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行政指導(dǎo)下行業(yè)協(xié)會行為的違法性判斷

.行政指導(dǎo)下行業(yè)協(xié)會行為的違法要件

從法律角度來看，行政指導(dǎo)的主體要件包括行政指導(dǎo)行為的具體實行者和行政指導(dǎo)行為的結(jié)果承擔(dān)者Q行政指導(dǎo)行為的主體包括行政主體以及行業(yè)協(xié)會與經(jīng)營者等其它經(jīng)濟(jì)組織。行政指導(dǎo)的主觀表現(xiàn)為故意對某些不法利益的追求，如為了特定部門、經(jīng)營者的利益或者是局部利益等?？陀^上行政指導(dǎo)行為侵犯了自由、公平的市場競爭秩序以及社會經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

行政指導(dǎo)在行政主體指導(dǎo)下，通過行業(yè)協(xié)會促使企業(yè)達(dá)成了意思一致，其結(jié)果損害了自由競爭的市場競爭秩序，即可認(rèn)定該行為為行政指導(dǎo)，并不需要該行政指導(dǎo)存在濫用行政權(quán)力的行為，這也是行政指導(dǎo)行為與行政違法行為的區(qū)別所在。市場中諸如行政指導(dǎo)下的價格卡特爾、指定交易、共同（聯(lián)合）拒絕交易等均是常見的表現(xiàn)形態(tài)。涉嫌反壟斷法違法嫌疑的行政指導(dǎo)行為：一是在行政指導(dǎo)實施之前，企業(yè)已經(jīng)達(dá)成了某種協(xié)議，此時，為了確保該協(xié)議的實效性所實施的行政指導(dǎo)；二是通過行政指導(dǎo)，行業(yè)協(xié)會依照行政指導(dǎo)要求所達(dá)成的協(xié)議;三是在行業(yè)協(xié)會組織會員企業(yè)達(dá)成某種協(xié)議的過程中，行政機(jī)關(guān)通過行政指導(dǎo)方式積極參與，并予指導(dǎo)、調(diào)整、協(xié)調(diào)；四是在計劃實施行政指導(dǎo)的過程中，通過參與行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)活動,而促成了協(xié)議的成立。

.行政指導(dǎo)下行業(yè)協(xié)會行為的違法性認(rèn)定

行業(yè)協(xié)會在行政主體指導(dǎo)、支持、許可下所實施的限制競爭行為，在反壟斷法上構(gòu)成了反壟斷法的效力如何透過行政行為延伸至行業(yè)協(xié)會與企業(yè)行為的問題，這在目前的《反壟斷法》上并不明確?？冢┮?guī)制該類行為需要厘清如下問題：

一是行政行為的合法與否直接關(guān)系到行業(yè)協(xié)會與企業(yè)行為的合法性。假若在政府機(jī)關(guān)發(fā)布規(guī)范性文件等抽象性行政行為不能獲得反壟斷法豁免的情況下，其行政指導(dǎo)下的行業(yè)協(xié)會與企業(yè)的行為也不能認(rèn)定為合法行為。二是政府的行政行為雖然合法，但并不代表其行政指導(dǎo)下的行業(yè)協(xié)會與企業(yè)的行為必然合法。對此，各國的做法不一。比如，美國強(qiáng)調(diào)政府的規(guī)范性文件是否明確表達(dá)出了限制競爭的要求以及是否被行政機(jī)關(guān)積極主動地實施，如果不能滿足任一要件，則無法獲得豁免。日本的規(guī)制更為詳細(xì)，日本公平交易委員會為此專門出臺了《關(guān)于行政指導(dǎo)的禁止壟斷法指南》（2010年），將行政指導(dǎo)類型化為法律、法規(guī)上有具體規(guī)定的與沒有具體規(guī)定的行政指導(dǎo)以及伴隨許可、認(rèn)可等的行政指導(dǎo)，而無論是哪種行政指導(dǎo)，其誘發(fā)的行為只要符合禁止壟斷法的違法要件，即可適用禁止壟斷法。綜上可知，行政指導(dǎo)下的行業(yè)協(xié)會壟斷行為并不能成為行業(yè)協(xié)會獲得反壟斷豁免的正當(dāng)理由。

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