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不論是美國的蒂凡尼案，還是我國先后作出判決的三起訴淘寶案，法院都不判定網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺提供者承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。只不過四個案件判決的理由有所變化。蒂凡尼案中，法院首先排除了易趣拍的直接侵權(quán)責(zé)任，因為在搜索引擎提供的搜索服務(wù)中，易趣拍使用蒂凡尼商標(biāo)只是為了說明商品來源，不是作為自己的商標(biāo)使用，對蒂凡尼商標(biāo)的使用構(gòu)成指明商標(biāo)權(quán)人的合理使用。在判斷易趣拍是否承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任時，法院實際上適用了《千年數(shù)字版權(quán)法》中的避風(fēng)港原則，認(rèn)為易趣拍只要履行了通知加刪除義務(wù)就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在彪馬與淘寶網(wǎng)的案件判決中，法院認(rèn)為，淘寶網(wǎng)只要在完善制裁售假的規(guī)則方面作出了努力即履行了它的審查義務(wù)，事實上它也不可能審查網(wǎng)絡(luò)上成千上萬件商品來源的合法性。在寶健與淘寶的案件中，法院的說理很充分。它認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺的提供者和物理空間的交易場所的提供者應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任一樣，都應(yīng)該適用2002年《商標(biāo)法實施條例》第50條關(guān)于為商標(biāo)侵權(quán)提供便利條件的規(guī)定，而該類行為成立的要件有兩個，其一，直接侵權(quán)行為人的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；其二，提供便利條件的幫助實施人主觀上是故意。在這個案件中，法院認(rèn)為，寶健公司沒有證明淘寶網(wǎng)上銷售的商品就是侵犯其商標(biāo)專用權(quán)的商品，而且淘寶網(wǎng)對網(wǎng)絡(luò)上銷售的這些商品是否是假冒商品也不知曉，法律上也沒有為淘寶網(wǎng)設(shè)定審查商品合法性的義務(wù)。在衣念與淘寶案中，法院實際上適用了避風(fēng)港原則，認(rèn)為淘寶網(wǎng)履行了通知加刪除義務(wù)就不應(yīng)該再承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。
由上分析，我們可以得出，網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺提供者商標(biāo)侵權(quán)問題處理的基本思路。
1.網(wǎng)絡(luò)交易平臺不是共同銷售者
目前的司法判決大都認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺只是平臺服務(wù)的提供者，不是直接交易人，也不是共同銷售者。上海市第一中級人民法院在2005年的判決中就曾明確指出，被告方提供的是網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)，該種網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的方式表現(xiàn)為在一個虛擬化的市場上通過計算機系統(tǒng)提供用戶注冊、登錄、查詢和瀏覽功能，使用戶之間自行磋商并通過用戶的最后確認(rèn)來達(dá)成商品的買賣交易，并且這種交易的實現(xiàn)尤其是商品實物的交付需要交易雙方下網(wǎng)來進行交割。在商品成交后，網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)當(dāng)向被告方支付相應(yīng)的服務(wù)費用。在這種交易過程中，被告方并非交易的一方當(dāng)事人，故其對交易本身并不負(fù)責(zé)。[332]但是，在一些特殊情況下，平臺中介者和銷售者的界限是如此模糊，法院在判決中也很難給出明確的判斷。
在北京今日都市信息技術(shù)有限公司與株式會社迪桑特等侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，一審法院北京市第二中級人民法院認(rèn)定提供團購活動的網(wǎng)站承擔(dān)共同銷售者的責(zé)任；而在二審中，北京市高級人民法院又推翻了一審的判決認(rèn)定。該案一審原告為株式會社迪桑特，2003年3月21日申請注冊的第2000475號商標(biāo)（簡稱涉案商標(biāo)）被核準(zhǔn)注冊，核定使用在第25類的運動鞋等商品上。2010年4月1日，走秀公司與亮偉鞋業(yè)有限公司（簡稱亮偉公司）簽訂《平臺使用協(xié)議》，約定雙方合作銷售“LEi COQ SPORTIF”品牌運動鞋（簡稱被控侵權(quán)商品）。簽訂協(xié)議時，亮偉公司向走秀公司提供了兩份《證明》，用以證明被控侵權(quán)商品系從DISTRINANDO股份公司購買。2011年3月11日，今日都市公司與走秀公司簽訂《推廣合同》，約定通過今日都市公司的嘀嗒團網(wǎng)站銷售被控侵權(quán)商品。今日都市公司審查了走秀公司提供的兩份《證明》。2011年3月14日至15日，被控侵權(quán)商品的團購活動在嘀嗒團網(wǎng)站上進行，共有1858人參與購買。被控侵權(quán)商品鞋面上涉案商標(biāo)標(biāo)識、鞋墊上的標(biāo)簽標(biāo)注“出口商Distrinando S.A”。北京市第二中級人民法院認(rèn)為，被控侵權(quán)商品未經(jīng)許可使用涉案商標(biāo)，構(gòu)成對涉案商標(biāo)專用權(quán)的侵害。走秀公司并未證明其銷售的被控侵權(quán)商品有合法來源，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任。今日都市公司向消費者介紹、推薦被控侵權(quán)商品，直接向消費者收取貨款，消費者也將其視為商品銷售者，因此今日都市公司是被控侵權(quán)商品的銷售者。今日都市公司具備相應(yīng)的審查能力，但是未盡審查義務(wù)，對被控侵權(quán)商品的銷售有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任。[333]北京市高級人民法院在二審中沒有對團購網(wǎng)站的地位進行明確界定。但是，因為消費者確認(rèn)參加團購后，進行網(wǎng)上支付，由今日都市公司收取消費者所付款項，在扣除技術(shù)服務(wù)費后，余款劃至走秀公司賬戶。今日都市公司收取的技術(shù)服務(wù)費為人民幣24元，如團購未成功，今日都市公司將款項退回消費者，所以法院據(jù)此認(rèn)為，“團購網(wǎng)站經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種程度的知識產(chǎn)權(quán)合法性審查義務(wù)，取決于在符合利益平衡的原則下其在團購活動中獲得的利益是否要求其應(yīng)當(dāng)審查團購商品的具體信息、應(yīng)當(dāng)審查團購商品的交易信息和交易行為是否侵權(quán)，而不取決于是否稱其為‘銷售者’”。在本案中，今日都市公司從被控侵權(quán)商品這特定的團購活動中直接獲得經(jīng)濟利益，就應(yīng)當(dāng)對此次團購活動中商品的商標(biāo)合法性進行審查。在本案的特定情況下，無論是否稱其為“銷售者”，今日都市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的審查義務(wù)與銷售者的審查義務(wù)相同。[334]北京市高級人民法院該判決中的潛臺詞是，從交易活動中獲得直接利益的則必須盡更高的注意和審查義務(wù)。
2.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，電子交易平臺提供者沒有對商品合法性進行審查的義務(wù)
蒂凡尼案中，法官在判決最后指出，現(xiàn)行法律之下，蒂凡尼作為商標(biāo)權(quán)人是商標(biāo)權(quán)保護的最終承擔(dān)者。政策制定者也許會認(rèn)為現(xiàn)行法律不足以保護權(quán)利所有人，因為網(wǎng)絡(luò)交易的飛速發(fā)展使其范圍不斷擴大，由此導(dǎo)致可能造成商標(biāo)侵權(quán)的行為激增。然而，現(xiàn)行法律之下，究竟由誰來監(jiān)督易趣拍網(wǎng)絡(luò)上假冒蒂凡尼商標(biāo)的行為更有效率并不被考慮——這也是本案未決的問題。
寶健公司與淘寶網(wǎng)的案件中，杭州西湖區(qū)人民法院更是明確指出，現(xiàn)行法律規(guī)定中找不到為網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺提供者施加的這樣一項義務(wù)，法院也不可能徑行為電子交易平臺提供者施加這樣一個義務(wù)。
3.網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺提供者的主觀狀態(tài)是其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵
無論是適用避風(fēng)港原則，還是《商標(biāo)法》第57條第6項中的“故意”要求，網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺提供者在主觀上知道或應(yīng)知的狀況下都必須承擔(dān)責(zé)任。蒂凡尼案中，法官也認(rèn)為關(guān)鍵問題要看易趣拍在知道或有理由知道假冒蒂凡尼商品的銷售者之后，是否繼續(xù)允許它們通過易趣拍進行銷售。
因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺自己直接提供商品，像當(dāng)當(dāng)網(wǎng)和卓越網(wǎng)，它們除了為網(wǎng)上交易者提供一個平臺服務(wù)外，自己也作為網(wǎng)店銷售商品，在這種情況下，如果其自己配送的商品侵犯商標(biāo)專用權(quán)，則它的行為構(gòu)成直接銷售行為，承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任。
4.網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺提供者承擔(dān)及時斷開鏈接和刪除侵權(quán)商品、防止侵權(quán)進一步發(fā)生的義務(wù)
當(dāng)商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)初步證明了網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺上存在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的情況，確定了侵權(quán)實施者，并向平臺提供者發(fā)出了通知的情況下，網(wǎng)絡(luò)電子交易平臺提供者有義務(wù)及時斷開侵權(quán)鏈接，刪除侵權(quán)商品。
一般情況下，當(dāng)真正權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提出權(quán)利被侵害的主張后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商需要在初步核實后刪除鏈接。此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施不僅要及時，還需要進一步采取必要措施預(yù)防侵權(quán)的繼續(xù)發(fā)生。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取的措施不及時，或者未能采取必要措施防止侵權(quán)進一步發(fā)生的，它就有可能承擔(dān)連帶責(zé)任。
在眾多針對淘寶的訴訟中，目前只有極少數(shù)案件法院判決原告勝訴，淘寶敗訴。其中一案為衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案。該案基本案情與其他針對淘寶的訴訟沒有太大的區(qū)別，導(dǎo)致判決結(jié)果不同的唯一一個情節(jié)是原告多次致函淘寶網(wǎng)，而淘寶網(wǎng)只是刪除了侵權(quán)鏈接，而后在直接侵權(quán)人的申請下又繼續(xù)為其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。法院在判決中指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時刪除侵權(quán)信息是其免于承擔(dān)賠償責(zé)任的條件之一，但并非是充分條件。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除信息后，如果網(wǎng)絡(luò)用戶仍然利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)繼續(xù)實施侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則應(yīng)當(dāng)進一步采取必要的措施以制止繼續(xù)侵權(quán)。哪些措施屬于必要的措施，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型、技術(shù)可行性、成本、侵權(quán)情節(jié)等因素確定。具體到網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供商，這些措施可以是對網(wǎng)絡(luò)用戶進行公開警告、降低信用評級、限制發(fā)布商品信息直至關(guān)閉該網(wǎng)絡(luò)用戶的賬戶等。淘寶公司作為國內(nèi)最大的網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供商，完全有能力對網(wǎng)絡(luò)用戶的違規(guī)行為進行管理。淘寶公司也實際制定并發(fā)布了一系列的網(wǎng)絡(luò)用戶行為規(guī)則，也曾對一些網(wǎng)絡(luò)用戶違規(guī)行為進行處罰。淘寶公司若能夠嚴(yán)格根據(jù)其制定的規(guī)則對違規(guī)行為進行處理，雖不能完全杜絕網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，但可增加網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的難度，從而達(dá)到減少侵權(quán)的目的。就本案而言，淘寶公司接到衣念公司的投訴通知后，對投訴的內(nèi)容進行了審核并刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息。根據(jù)淘寶網(wǎng)當(dāng)時有效的用戶行為管理規(guī)則，其在接到衣念公司的投訴并經(jīng)核實后，還應(yīng)對杜國發(fā)采取限制發(fā)布商品信息、扣分、直至凍結(jié)賬戶等處罰措施，但淘寶公司除了刪除商品信息外沒有采取其他任何處罰措施。在7次有效投訴的情況下，淘寶公司應(yīng)當(dāng)知道杜國發(fā)利用其網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售侵權(quán)商品，但淘寶公司對此未采取必要措施以制止侵權(quán)，杜國發(fā)仍可不受限制地發(fā)布侵權(quán)商品信息。淘寶公司有條件、有能力針對特定侵權(quán)人杜國發(fā)采取措施，淘寶公司在知道杜國發(fā)多次發(fā)布侵權(quán)商品信息的情況下，未嚴(yán)格執(zhí)行其管理規(guī)則，依然為杜國發(fā)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這是對杜國發(fā)繼續(xù)實施侵權(quán)行為的放任、縱容。其故意為杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供便利條件，構(gòu)成幫助侵權(quán)，具有主觀過錯，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該案二審法院認(rèn)為，淘寶公司知道杜國發(fā)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施商標(biāo)侵權(quán)行為，但僅是被動地根據(jù)權(quán)利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了杜國發(fā)實施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與杜國發(fā)承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院判決駁回上訴，維持一審判決。另一案件的案情和判決說理與上述案件基本一致。

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