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行政指導(dǎo)下行業(yè)協(xié)會(huì)行為的規(guī)制路徑思考

.對行政主體的規(guī)制

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)等主體與行業(yè)協(xié)會(huì)或企業(yè)結(jié)合為一體的違法行為。行政指導(dǎo)作為一種柔軟的行政管理手段，多種情況下并沒有法律的授權(quán)或者是授權(quán)與否并不明確，此種情況下很容易被行政機(jī)關(guān)濫用，對市場行為進(jìn)行不適當(dāng)?shù)牟昧俊，F(xiàn)實(shí)中，企業(yè)或行業(yè)協(xié)會(huì)尋求行政機(jī)關(guān)給予行政指導(dǎo)的情況并不少見，而且多數(shù)行業(yè)協(xié)會(huì)多會(huì)屈于行政指導(dǎo)的“強(qiáng)制力”。行政指導(dǎo)在很大程度上影響著企業(yè)的利益，對企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)有著直接的關(guān)聯(lián)，因此，有必要對行政指導(dǎo)進(jìn)行規(guī)制。

對于行政機(jī)關(guān)的市場行為，日本《禁止壟斷法》是不能適用的。但是，在行政指導(dǎo)參與下形成違法行為，行政機(jī)關(guān)需要意識(shí)到自己所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，避免出現(xiàn)引發(fā)企業(yè)違法行為的發(fā)生，從日本過往的判例中也發(fā)現(xiàn)有公務(wù)員協(xié)助企業(yè)實(shí)施違法犯罪行為而被判決有罪的案例。

.對行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)制

從理論上看行政指導(dǎo)并不同于行政性壟斷行為，因其沒有對企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)實(shí)施強(qiáng)制性的限制。實(shí)施行政指導(dǎo)的過程中，企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)可以選擇接受也可以拒絕，其主動(dòng)權(quán)在企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)，從這一層面上來講，企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)既然接受了行政指導(dǎo)就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而不能以行政指導(dǎo)來阻卻違法的事由。從日本的野田醬油案與石油價(jià)格卡特爾案來看:雖然在當(dāng)時(shí)的日本社會(huì)，行政指導(dǎo)具有較強(qiáng)的強(qiáng)制力，但是行政機(jī)關(guān)也沒有強(qiáng)迫企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)接受行政指導(dǎo)，它們完全可以自由選擇接受或者拒絕，但是最終接受了行政指導(dǎo)是基于自身利益的考量，是它們追求利益的表現(xiàn)。因此，企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)之所以樂意接受行政指導(dǎo)，主要還是把行政機(jī)關(guān)當(dāng)作了自己的有力靠山與尋租的源泉，一旦發(fā)生意外，可以把風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給行政機(jī)關(guān)而逃避法律制裁，這是企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)所在。所以，如果企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)的行為不是在行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制要求下進(jìn)行的，即使是有行政指導(dǎo)也不會(huì)阻卻對其違法性的認(rèn)定。

綜上，日本對行政指導(dǎo)的規(guī)制，就企業(yè)與行業(yè)協(xié)會(huì)來講,主要是通過《禁止壟斷法》來對其進(jìn)行規(guī)制的。對行政機(jī)關(guān)的規(guī)制，雖然不能直接適用《禁止壟斷法》，但是，日本公平交易委員會(huì)通過發(fā)布《關(guān)于行政指導(dǎo)的禁止壟斷法指南》的方式,對行政指導(dǎo)行為進(jìn)行規(guī)制，并加以完善。除此之外，日本通過修改《行政程序法》，對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行規(guī)范，一定程度上規(guī)制了行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為。

.我國現(xiàn)行規(guī)制的不足及其規(guī)制路徑選擇

我國《反壟斷法》針對政府機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為并沒有明確的規(guī)制，但是，日本《禁止壟斷法》的實(shí)踐為我國提供有益的思路。反壟斷實(shí)踐中，盡管行為主體所遇到的具體問題、具體要素有所不同，但是，需要明確的是接受政府機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)并不能成為行業(yè)協(xié)會(huì)獲得豁免的理由。我國《反壟斷法》不同于日本的《禁止壟斷法》，其中，關(guān)于行政性壟斷的規(guī)制是我國反壟斷法的規(guī)制特色，這也給我國規(guī)制行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為從理論上提供了可能。

(1)出臺(tái)司法解釋

行政性壟斷與行政指導(dǎo)在誘發(fā)壟斷行為方面存在有很多類似的地方，因此，可以對行政性壟斷作擴(kuò)大解釋，把行政指導(dǎo)納入其中，通過出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋等，把行政指導(dǎo)納入到現(xiàn)行法律體系中還是具有一定的可操作性的。

(2)明確管轄權(quán)

目前對行政性壟斷的規(guī)制中尚存一些問題有待解決，比如,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)并沒有對行政性壟斷的管轄權(quán)，其管轄權(quán)依法由上一級(jí)行政機(jī)關(guān)擁有，口)這種規(guī)定并不能有效制止行政性壟斷行為，也不能有效地規(guī)制行政指導(dǎo)行為。因此，只有解決行政性壟斷的管轄權(quán)問題，才能更好地規(guī)制行政性壟斷和行政指導(dǎo)行為。

(3)制定行政指導(dǎo)的反壟斷指南

應(yīng)該借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)應(yīng)該積極制定有關(guān)行政指導(dǎo)的反壟斷法指南，對于市場中容易誘發(fā)壟斷的行政指導(dǎo)進(jìn)行總結(jié)、列舉，規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為，有效排除行政指導(dǎo)所帶來的限制、排除競爭問題。

(4)加強(qiáng)行政指導(dǎo)的程序規(guī)制

行政指導(dǎo)作為一種非強(qiáng)制性行政行為，行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，必須在其權(quán)限范圍之內(nèi)依法進(jìn)行，應(yīng)加強(qiáng)對行政指導(dǎo)的程序規(guī)制。我國也應(yīng)借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，制定相關(guān)行政程序的法律法規(guī)，進(jìn)一步規(guī)范行政指導(dǎo)行為。

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