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假冒專利罪的客觀方面

（一）違反了國家專利管理法規(guī)
這里的專利管理法規(guī)是指《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國專利法實施細則》，以及其他保護專利權(quán)的法律、法規(guī)。我國《專利法》規(guī)定了專利授予的條件和程序，專利權(quán)人的權(quán)利以及對專利權(quán)的限制等，禁止非專利權(quán)人假冒他人專利、實施專利侵權(quán)行為或冒充專利行為?！秾＠▽嵤┘殑t》還對什么是假冒他人專利，什么是專利侵權(quán)，以及什么是冒充專利等行為作了具體的規(guī)定。從而使非專利權(quán)人明白：什么樣的行為是合法的，什么樣的行為是違法的。并且未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得實施其專利；不得以自己的非專利產(chǎn)品和方法冒充他人的專利產(chǎn)品和方法；也不得以自己的非專利產(chǎn)品和方法冒充專利產(chǎn)品和方法?！秾＠ā泛汀秾＠▽嵤┘殑t》關(guān)于假冒專利的規(guī)定是我們正確認定假冒專利犯罪的重要依據(jù)。
（二）實施了假冒他人專利的行為
關(guān)于何為假冒他人專利的行為，學者們眾說紛紜，爭論不休。第一種觀點認為：假冒專利行為是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，在非專利產(chǎn)品或其包裝上標注專利權(quán)人的專利號或?qū)＠麡擞洠宰约旱姆菍＠a(chǎn)品冒充專利權(quán)人的專利產(chǎn)品。第二種觀點認為：假冒專利行為，是指在專利有效期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可而擅自使用；或雖經(jīng)專利權(quán)人許可，但拒不與專利權(quán)人簽訂合同、支付專利使用費而使用的；被許可使用專利的人違反合同約定而允許第三者使用或出賣他人專利的。第三種觀點認為：假冒專利行為的類型大致有兩種，一是未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利。二是未經(jīng)許可，在自己制造、使用、銷售的非專利產(chǎn)品或其包裝上標注專利權(quán)人的專利名稱、專利標記或?qū)＠?；故意制造、銷售、仿制他人的專利標記；或者在對產(chǎn)品進行廣告宣傳、圖片展覽、訂立銷售合同時冒充專利權(quán)人專利產(chǎn)品。第四種觀點認為：假冒專利行為是指采用欺騙手段，在專利管理機關(guān)登記，冒名騙取專利權(quán)的行為①。此外，還有許多其他觀點，這里不再一一贅述。
可以說，上述第一種觀點所描述的行為是大多數(shù)學者所公認的最典型的假冒專利行為，其他幾種方法中所描述的行為有許多都是專利侵權(quán)行為?？梢哉f，大部分學者都能準確地區(qū)分假冒專利行為與冒充專利行為，但是對于嚴重的專利侵權(quán)行為則容易把它混淆為假冒專利行為。關(guān)于假冒專利行為與專利侵權(quán)行為的區(qū)別，我們將在下一節(jié)“假冒專利罪的定罪”中集中論述。
２００１年國務院頒布了《專利法實施細則》，該法第８４條以窮盡的方式列舉了假冒專利的四種表現(xiàn)形式，從此終結(jié)了假冒專利行為沒有明文規(guī)定的歷史，各種學術(shù)爭論也可就此畫上一個句號了。該法第８４條規(guī)定：下列行為屬于假冒他人專利的行為：（１）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號；（２）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；（３）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；（４）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。
２００４年１２月２２日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》指出，實施下列行為之一的，屬于刑法第２１６條規(guī)定的“假冒他人專利”的行為：（１）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標注他人專利號的；（２）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；（３）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人專利技術(shù)的；（４）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。
我們認為，從以上規(guī)定可以明顯看出假冒專利行為有一個基本特征：即非專利權(quán)人以某種方式實施了假冒行為，這些方式可以是在產(chǎn)品或包裝上標注他人專利號，在廣告或宣傳材料中使用他人的專利號，在合同中使用他人專利號，或者偽造、變造他人的專利證書、專利文件、專利申請文件。但是，無論使用何種方式，行為人都直接侵犯了專利權(quán)人的專利標記或?qū)＠?，從而使社會公眾誤以為行為人的產(chǎn)品或方法是他人已經(jīng)獲得了專利保護的產(chǎn)品或方法。
所以，我們認為判斷是否是假冒專利行為的一個著眼點是：行為人是否未經(jīng)允許使用了他人的專利標記或?qū)＠枴Ｖ劣谛袨槿怂a(chǎn)的產(chǎn)品的質(zhì)量或所使用的方法的技術(shù)水平如何均在所不問。根據(jù)《專利法實施細則》第８４條的規(guī)定，我們認為可以從中推斷出下列兩種行為都應屬于假冒專利行為：
（１）行為人所生產(chǎn)的產(chǎn)品是粗制濫造的，或所使用的方法的技術(shù)水平很差，并且未經(jīng)專利權(quán)人允許以某種方式使用了專利權(quán)人的專利標記或?qū)＠枴?br>（２）行為人所生產(chǎn)的產(chǎn)品是自己已經(jīng)獲得了專利保護的產(chǎn)品，或者行為人所使用的技術(shù)是自己已經(jīng)獲得了專利保護的技術(shù)，（也可以是這種情況，行為者實施假冒行為時，自己的產(chǎn)品或方法還沒有獲得專利保護。但是，在被他人提起訴訟后，行為人為了逃避法律的制裁而申請了專利，然后謊稱自己以前的假冒行為純屬過失。）但是行為人未經(jīng)其他專利權(quán)人的允許以某種方式使用了其他專利權(quán)人的專利標記或?qū)＠枴?br>一般情況下，人們?nèi)菀桌斫獾谝环N情況下的行為屬于假冒專利行為，因為這種行為在社會上造成了不良影響，嚴重影響了專利權(quán)人的商譽，給專利權(quán)人造成了重大經(jīng)濟損失。但是，后一種情況也會給權(quán)利人造成重大經(jīng)濟損失，因為這種行為往往擠占了專利權(quán)人的市場份額，甚至會使專利權(quán)人在競爭中被淘汰。
需要提醒大家注意的是：第一，并不是只要行為人實施了上述兩種行為中的任何一種就會構(gòu)成假冒專利罪，因為這些都只是屬于假冒專利行為而已，至于是否構(gòu)成犯罪，還得必須達到情節(jié)嚴重的程度。第二，可能還會有人質(zhì)疑說：如果行為人聰明一點，無論怎樣侵犯他人的專利，只要不注明專利權(quán)人的專利標記或?qū)＠?，不就可以逃脫刑法的制裁了嗎？應該說上述質(zhì)疑是有道理的，但是無論如何這只是屬于專利侵權(quán)行為（我們將在下一節(jié)重點論述），雖然它可能會給專利權(quán)人造成巨大損失，但是為了貫徹罪行法定原則，還是不能把這種行為定為假冒專利罪。第三，并不是只要未經(jīng)允許使用了他人的專利標記或?qū)＠柧褪羌倜皩＠袨?。例如，行為人生產(chǎn)的產(chǎn)品與他人的專利產(chǎn)品的技術(shù)特征相同，且標注了他人的專利標記、專利號，那這種行為只能是專利侵權(quán)行為。這種情況一般發(fā)生在以下情形：專利實施許可合同及技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同終止后，行為人仍然進行與該專利有關(guān)的生產(chǎn)或其他行為。
（三）情節(jié)嚴重
假冒他人專利情節(jié)嚴重的才構(gòu)成犯罪，如果沒有達到情節(jié)嚴重的程度則屬于一般的違法侵權(quán)行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》假冒他人專利，具有下列情形之一的，屬于刑法第２１６條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應當以假冒專利罪判處３年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（１）非法經(jīng)營數(shù)額在２０萬元以上或者違法所得數(shù)額在１０萬元以上的；（２）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失５０萬元以上的；（３）假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在１０萬元以上或者違法所得數(shù)額在５萬元以上的；（４）其他情節(jié)嚴重的情形。
假冒專利罪是貪利性質(zhì)的犯罪，因此，要衡量行為人是否“情節(jié)嚴重”，就應該考慮行為人非法所得數(shù)額的大小以及給專利權(quán)人造成的經(jīng)濟損失的大小；上述第３項說明：行為人的主觀惡性也應該是考慮的因素。如果行為人因假冒他人兩項以上的專利，則表明其主觀惡性比較大；對于上述第４項，我們認為，還有一些因素應該考慮，如：專利執(zhí)法人員假冒他人專利的，行為人的手段、動機、目的惡劣的，等等。我們認為《上海市二院二局關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標準的意見（試行）（２０００年１０月２５日）》也有一定的借鑒意義。該《意見》規(guī)定：刑法第２１６條的假冒專利罪具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴重”：假冒他人專利違法所得數(shù)額５萬元以上；假冒專利的手段、動機惡劣的；假冒專利的行為造成惡劣影響的；假冒專利的行為造成其他嚴重后果的。

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