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商標(biāo)代理人等搶注行為

從立法沿革來看，我國有關(guān)代理人等搶注的規(guī)范是在逐漸擴(kuò)大其適用范圍的。在與1993年商標(biāo)法配套的《商標(biāo)法實施細(xì)則》第25條中該規(guī)范限于“代理人”。2001年《商標(biāo)法》則在第15條中將其擴(kuò)展為“代理人或者代表人”，而不僅僅限于所謂的商標(biāo)申請注冊中介性質(zhì)的代理人。在2013年《商標(biāo)法》第15條中，在原第1款之外增加了第2款規(guī)定，即就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。其中在《授權(quán)確權(quán)規(guī)定》第16條中對“其他關(guān)系”作出了擴(kuò)大性的解釋，即包括：親屬關(guān)系；勞動關(guān)系；營業(yè)地址近鄰；曾達(dá)成代理、代表關(guān)系進(jìn)行過磋商；曾就達(dá)成合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系進(jìn)行過磋商。這樣大大擴(kuò)充了該條規(guī)定所能適用的范圍。從效果上看，違反第15條體現(xiàn)為異議事由（第33條）和相對無效事由（第45條），無效申請受到五年期間的限制，即僅能在自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)提出。
從對于該條規(guī)定的司法實踐來看，也體現(xiàn)了逐漸擴(kuò)大本條規(guī)定適用范圍的趨勢。在“頭孢西林”案中明確了：第15條規(guī)定的代理人應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不只限于接受商標(biāo)注冊申請人或者商標(biāo)注冊人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標(biāo)注冊等事宜的商標(biāo)代理人、代表人，而且還包括總經(jīng)銷（獨家經(jīng)銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人、代表人。而在早期的“楷?！卑钢袑τ凇按砣嘶虼砣恕边m用提出了較為嚴(yán)格的兩要件說，即一是當(dāng)事人之間存在法律或者事實上的代理或代表關(guān)系；二是被代理人等享有爭議商標(biāo)的專用權(quán)。其中前者的關(guān)系需要具有長期、穩(wěn)定的性質(zhì)；而后者則要求被代理人在中國進(jìn)行過商標(biāo)注冊，或在中國進(jìn)行的商業(yè)活動中使用或?qū)?yīng)使用過商標(biāo)。而對可以阻卻他人注冊的商品或服務(wù)的類別，盡管并不限于相同的商品或服務(wù)，也包括類似商品或服務(wù)，例如在“龜博士”案中“車輛加潤滑油、車輛維修”服務(wù)與“汽車上光蠟、清洗液”商品屬于類似商品或服務(wù)，且并不要求“只有在代理人或代表人申請商標(biāo)注冊前被代表人或被代理人的商標(biāo)系尚未提出注冊商標(biāo)申請的情況下，代理人或代表人的申請注冊行為才可能構(gòu)成搶注行為”，即使被代理人或被代表人已將其商標(biāo)申請注冊，也可以阻卻他人在類似商品或服務(wù)上的注冊，但是被代理人并不能享有跨類阻卻他人注冊的功能。
在之后的案例中，對于“楷?！卑杆岢龅倪m用第15條第1款中的第一個要件，在“DomusLift”案中僅有的兩次商業(yè)往來，既不足以表明意圖建立代理銷售關(guān)系，也不能證明實際經(jīng)銷商品。對于確已知曉的證明，并不滿足對于代理人或者代表人關(guān)系的證明；在“新東陽”案⑩中將代表關(guān)系擴(kuò)展為關(guān)聯(lián)關(guān)系，對于家族成員共同創(chuàng)立企業(yè)中的成員，盡管從法律關(guān)系上應(yīng)為公司股東，但也將其認(rèn)定為代表人。
在第二個要件上，在“l(fā)ehmanbrown”案中指出：雖然在爭議商標(biāo)注冊申請日前，雷博公司尚處于籌建之中，但是兩名創(chuàng)建人已經(jīng)就該公司的未來名稱、商號以及將公司品牌申請商標(biāo)的事宜達(dá)成一致。因此，即使沒有實際使用，也確認(rèn)了爭議商標(biāo)“l(fā)ehmanbrown”已經(jīng)是正在籌建中的雷博公司的商標(biāo)。被代理人或者被代表人是否已經(jīng)將該商標(biāo)投入商業(yè)使用，并非《商標(biāo)法》第15條的適用條件。
對于2013年修改后的商標(biāo)法中所增加的第15條第2款規(guī)定，在“雅琪”案中，在證明“雅琪”構(gòu)成在先使用的未注冊商標(biāo)后，對于“合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系”的證明則采取了較低的門檻，如存在同業(yè)競爭關(guān)系，曾共同參加行業(yè)推廣展會，存在間接交易的情況下僅要求知曉。在“MEGAPULSE”案中，也認(rèn)定了間接業(yè)務(wù)交往中而應(yīng)當(dāng)知悉上海秦嶺酒業(yè)的“MEGAPULSE”商標(biāo)即可達(dá)到該款適用的門檻。
從上述對立法與司法實踐的梳理中可以看出，對于第15條第1款中的“代理人或代表人”搶注的情形，盡管并不要求被代理人在中國存在實際使用，但對于代理與代表關(guān)系的認(rèn)定還是較為嚴(yán)格的；而對于第15條第2款中的“其他關(guān)系”等的認(rèn)定，盡管大大降低了證明要求，但是要求存在在中國的在先使用行為。同時，也對代理人等自由選定商標(biāo)從事經(jīng)營活動給予了更多的限制，特別是由于商標(biāo)搶注行為往往是在商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的協(xié)助下完成的組織性行為。我國在放開商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)設(shè)立的行政許可之后，出現(xiàn)了大量代理機(jī)構(gòu)搶注他人商標(biāo)牟利的現(xiàn)象，嚴(yán)重擾亂了代理市場秩序，因此，2013年商標(biāo)法中增加了限制商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)注冊活動的規(guī)定。在第19條第4款中規(guī)定，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)除對其代理服務(wù)申請商標(biāo)注冊外，不得申請注冊其他商標(biāo)。在“上專及圖”案中指出：訴爭商標(biāo)所指定的服務(wù)為第42類“技術(shù)研究、技術(shù)項目研究”等服務(wù)，不屬于第19條第4款規(guī)定的“代理服務(wù)”；在“黃金智慧” 案中依據(jù)文義解釋認(rèn)定“商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)”核心在于是否從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，而至于商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是自己使用申請商標(biāo)，還是以牟利為目的申請注冊商標(biāo)，該條款并不加以區(qū)分。該案中，申請商標(biāo)指定使用的第35類的貨物展出、廣告、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、工商管理輔助、特許經(jīng)營的商業(yè)管理、公共關(guān)系、市場營銷、替他人推銷和人事管理咨詢服務(wù)，顯然不屬于商標(biāo)代理服務(wù)的內(nèi)容。

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