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商標(biāo)使用行為的性質(zhì)

商業(yè)行為的判斷屬于事實(shí)問題的范疇，由原告方舉證。所謂“事實(shí)問題”是指探尋本案發(fā)生過或?qū)⒁l(fā)生的行為、事件、行為人的主觀意愿或其他心理狀態(tài)時所產(chǎn)生的問題。如果“商業(yè)行為”是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的獨(dú)立要件，權(quán)利人只需提交證據(jù)證明被告的行為屬于“商業(yè)行為”，證明難度較輕，法官接下來考察該商業(yè)行為是否可能導(dǎo)致“相關(guān)公眾”混淆誤認(rèn)，并審查該商業(yè)行為是否屬于“正當(dāng)使用”。如后文所述，這種做法不僅無法提前區(qū)分該商業(yè)行為屬于商標(biāo)直接侵權(quán)還是商標(biāo)間接侵權(quán)，也無法提前將其歸類為商標(biāo)侵權(quán)行為還是不正當(dāng)競爭行為，而且由于“商標(biāo)混淆可能性”是一個具有高度事實(shí)依賴性的法律問題，這種做法不利于對“非商標(biāo)使用行為”的提前過濾。
商標(biāo)使用行為的判斷是在商業(yè)行為基礎(chǔ)上對“是否發(fā)揮來源識別功能”的判斷，屬于法律問題的范疇，是“對已認(rèn)定的事實(shí)按照法律規(guī)范應(yīng)如何做出評價的”法律問題。如果“商標(biāo)使用行為”的判斷是一個事實(shí)問題，則由主張人承擔(dān)舉證責(zé)任，比如通常需要提交一份針對相關(guān)公眾的調(diào)查報(bào)告以反映相關(guān)公眾“是否在來源識別意義上”形成對商標(biāo)的認(rèn)知，而如果按照法律問題的觀點(diǎn)，即便當(dāng)事人未主張商標(biāo)使用行為或未提供充分證據(jù)證明，法官也應(yīng)當(dāng)主動審查?！笆欠癜l(fā)揮來源識別功能”屬于相關(guān)公眾心理認(rèn)知的范疇，需要法官進(jìn)行主觀判斷，正如“實(shí)際混淆”的證據(jù)可以用作判斷“混淆可能性”的參考證據(jù)，但“實(shí)際混淆”不能等同于“混淆可能性”，同樣，當(dāng)事人提交相關(guān)公眾就特定商標(biāo)認(rèn)知的調(diào)查報(bào)告，也只能輔助法官對“是否在來源識別意義使用”做出判斷，但不能等同于商標(biāo)使用行為。
在法律問題的框架內(nèi)，學(xué)術(shù)界針對商標(biāo)使用行為屬于事實(shí)行為還是法律行為產(chǎn)生過爭議，這個爭議決定了商標(biāo)權(quán)益的形成機(jī)制，是研究商標(biāo)授權(quán)確權(quán)背景中（如《商標(biāo)法》第32條）的商標(biāo)使用行為的重要問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為未注冊商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于商標(biāo)使用這一事實(shí)行為。歐洲也有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)使用的判斷需要回歸至相關(guān)公眾的認(rèn)知。但有學(xué)者持相反觀點(diǎn)，這種意見認(rèn)為商標(biāo)使用行為是一種法律行為，必須尊重使用人的內(nèi)心真意。因該問題是在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)背景中的討論，本文不予評價。但是，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)背景中的商標(biāo)使用行為的判定與判斷商標(biāo)侵權(quán)使用行為具有一定的關(guān)聯(lián)。同一個商品上可能具有不同的商業(yè)標(biāo)識，只有當(dāng)被判定為具有顯著性而屬于商業(yè)標(biāo)識的情況下，才有可能發(fā)揮來源識別功能，否則僅僅是在裝飾意義上或功能意義上的商品組成部分。在一個商業(yè)標(biāo)識侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的案件中，一旦被認(rèn)定為屬于商業(yè)標(biāo)識，該商業(yè)標(biāo)識也往往可被認(rèn)定為是在來源識別意義上的使用，是否導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆可能則在所不問。

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