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混淆理論與侵犯商標權的判斷

隨著市場經濟的發(fā)展，商品的品種日漸豐富，商品自身的屬性和功能也日趨復雜，消費者很難在購物之前通過檢測商品的性能辨別出商品的來源，作出符合其意愿的購物決策。當商品不易在購買前予以檢測、不易獲得其來源信息時，商標的重要性就凸顯出來。商標能夠直接告訴消費者其所標示的商品來自于哪個企業(yè)，從而使得消費者能夠輕松地判斷出商品的來源。舉例而言，市場上有許多啤酒類商品，如果不給定具體的啤酒商標，消費者僅憑啤酒的口感很有可能無法加以分辨，但是如果給定具體的啤酒商標，消費者便能很快地意識到該商標所標示的啤酒的來源、屬性等有關信息，通過該商標準確地找到其所需要購買的啤酒商品。如當給定“青島啤酒”商標時，消費者就能夠了解到標示“青島啤酒”商標的啤酒來自于哪個公司、大致的價格、啤酒的口感、以前飲用所產生的回憶等，消費者也能很快在琳瑯滿目的啤酒柜臺找到該品牌的啤酒。這就表明，“品牌名稱”是相關商品信息的集中地，商標的使命就在于引導消費者確定商品的來源，使消費者作出符合其意愿的購物決策。
由于某些商品的質量和服務較好，其在市場中會受到消費者的青睞，積累較高的商譽，標示這些商品的商標就成為侵權者仿冒的目標。侵權者為了謀取暴利，會模仿商標權人的商標，在相同或相類似的商品上，使用與商標權人商標相同或近似的標識，以使消費者發(fā)生混淆，使消費者購買到與商標權人不存在任何聯系的侵權產品。
造成消費者發(fā)生混淆的侵權行為損害了商標標示商品（或服務）來源的能力，導致消費者無法根據商標進行購物，廠商維護產品質量和服務水平的積極性也會受到影響。一方面，混淆侵權使消費者無法依據商標權人的商標進行認牌購物。商標在市場中主要發(fā)揮著標示來源的作用，如果商標能夠標示其來源，不存在相互混淆的情況，消費者就能夠放心地依賴于商標去購物。而當侵權人仿冒了商標權人的商標之后，商標權人的商標和侵權人的標識就共同存在于市場之中，消費者很可能會將侵權人使用的標識誤認為就是商標權人的商標或與商標權人的商標存在關聯關系，從而購買到自己本不會去購買的侵權人的商品。因此，商標混淆嚴重違背了消費者的消費意愿，直接導致消費者對商標發(fā)生混淆誤認，使消費者付出了精力、時間和金錢等成本，卻購買到了自己本不愿去購買的侵權商品。更嚴重的是，侵權人為了謀取暴利，其生產的仿冒商品往往質量低劣，遠遠不及被仿冒的商標權人提供的商品，這有可能會導致消費者人身和其他財產利益遭受損失。另一方面，商標混淆還會直接損害商標權人的利益，導致其商譽受損，正常的經營行為被打亂。在市場中，侵權人為了獲得暴利，往往會提供質量低劣或質量參差不齊的仿冒品。當侵權人的商品質量低劣或出現與商標權人商品質量不一致的波動時，由于消費者發(fā)生了混淆，就會誤認為是商標權人生產了質量低劣或質量不一致的商品，將這種質量水準的不一致歸咎于商標權人，導致其對商標權人商標評價的降低。長此以往，當越來越多的消費者發(fā)生混淆，對商標權人商標的評價降低后，商標權人商標的“品牌資產”就會受到損失，商標權人商標的形象就會在消費者的心中大打折扣，導致商標權人的商譽遭受損害，商標權人就不再有積極性維護商標的聲譽。
由此可見，商標法的基本任務就在于確保商標標示商品或服務的來源，引導消費者認牌購物的功能的正常發(fā)揮，防止消費者對商品或服務的來源發(fā)生混淆，避免消費者和商標權人的利益受到損害。一旦他人在與商標權人商品相同或類似的商品上，使用與商標權人商標相同或近似的標識，導致消費者極有可能對商標的來源發(fā)生混淆，就構成商標直接侵權。例如，“KAO花王”為日本花王株式會社使用在香皂、肥皂商品上的注冊商標。如果其他日化公司未經商標權人許可，在相同商品（如香皂、肥皂）或類似商品（如洗發(fā)水、護發(fā)素）上使用與商標權人商標“KAO花王”相同或相近似的標識，極有可能導致消費者對商品的來源發(fā)生混淆，就構成侵犯商標權。反之，如果其他日化公司在相同或類似商品上使用了與商標權人商標“KAO花王”并不相同或相近似的“霸王”標識，沒有導致消費者將標示“霸王”商標的商品誤認為來自于“KAO花王”或與“KAO花王”存在聯系，則日化公司的行為就不構成侵犯商標權。
在引導案例中，嘉裕公司未經中糧集團的許可，擅自在同類商品上使用了與中糧集團注冊商標近似的商標，極有可能導致消費者混淆，構成了侵犯注冊商標專用權，應當依法承擔民事責任。在引導案例2中，楊氏公司在其含醋商品上使用的瓶貼顯示為“楊氏貴妃醋”5個字，呈縱向排列，“楊氏”二字的字體明顯偏小，“貴妃醋”三字的字體明顯突出和醒目。楊氏公司使用“楊氏貴妃”商標時，非常明顯地將“貴妃”2個字突出使用，與方太公司持有的“貴妃”注冊商標在字形、讀音、含義等方面已構成相近似，極有可能導致消費者混淆，構成侵犯商標權。在引導案例3中，被告統一公司主要是在老壇酸菜牛肉方便面之中的老壇酸菜風味包中使用了“老壇”，法院認為調味包雖然是商品或商品之一部分，但密封在包裝袋內，在消費者選購商品時不具有識別商品來源的功能。一般消費者不會發(fā)生混淆，將統一公司的酸菜調味包誤認為是原告陳某或由其許可的企業(yè)所生產，故而統一公司的行為不構成侵犯商標權。
值得注意的是，只要他人對商標權人商標的使用“極有可能”導致消費者對商品或服務的來源發(fā)生混淆，就構成直接侵犯商標權的行為。商標權人并不需要證明相關消費者在市場中實際發(fā)生了混淆。換言之，商標權人能否在侵犯商標權之訴中獲勝，主要是看被告的行為是否極有可能導致消費者混淆，至于現實中消費者是否真的發(fā)生了混淆，法院并不去探究。之所以如此規(guī)定，主要是因為在侵犯商標權訴訟中，證明消費者已經發(fā)生了混淆是十分困難的。由于消費者與商標權人并不存在直接的聯系，許多消費者在發(fā)生混淆，購買到侵權商品后也不會聯系商標權人進行舉報和投訴，甚至根本不知道自己購買的是侵權商品。此外，如果侵權人剛剛將侵權商品推向市場，實際的混淆可能并未發(fā)生，商標權人也無法舉證證明消費者發(fā)生了實際混淆。因此，在侵犯商標權的判斷中，需要考察的是被訴侵權人的行為，是否極有可能導致消費者對商品或服務的來源發(fā)生混淆，而不需要考察消費者是否實際發(fā)生了混淆。這里的“極有可能”，在商標法中并非指消費者對商品或服務的來源有一般的發(fā)生混淆的可能性，而是指消費者對商品或服務的來源有發(fā)生混淆的“極大的蓋然性”“明顯的可能性”“具有較大現實性的可能性”。一旦被訴侵權人的行為造成消費者具有發(fā)生混淆的很大的可能性，就構成商標直接侵權。當然，實際混淆的證據并非在侵犯商標權訴訟中沒有意義。如果被侵權人能夠舉出消費者在市場中實際發(fā)生了混淆的證據，則更加能夠說明相關的消費者存在發(fā)生混淆的極大可能性，其勝訴的可能性就會提高。

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