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來源：福建法院網(wǎng)

大悅城公司是注冊于北京的知名房地產(chǎn)公司。JH公司是注冊于福建省莆田市的企業(yè)，2019年4月，JH公司取得了商品房預(yù)售許可證，住建局核準(zhǔn)的名稱為“莆田JH廣場”。但JH公司在樓盤銷售中卻使用“大悅城”“榮華·大悅城”“榮華大悅城”“榮華—大悅城”等字樣，在其售樓處、施工現(xiàn)場圍擋、廣告招牌、宣傳單、沙盤模型、戶型圖等營銷資料、銷售人員名片等多處進(jìn)行宣傳。

JH公司還通過CS公司經(jīng)營的“917房產(chǎn)網(wǎng)”發(fā)布“榮華·大悅城”樓盤信息。樓盤首頁有咨詢電話和“敬請致電售樓處咨詢樓盤詳情，917將會對您的號碼加密，售樓處無法查看您的號碼”字樣。樓盤詳情頁有“917房產(chǎn)服務(wù)、免費(fèi)專車全程接送、金牌置業(yè)顧問服務(wù)、預(yù)約看房”字樣，并注明“聯(lián)系時(shí)，請告知在917房產(chǎn)網(wǎng)上看到，謝謝”字樣。樓盤戶型圖、樓盤動態(tài)、樓盤資訊等宣傳資料中多處使用有“大悅城”“榮華大悅城”或“榮華·大悅城”字樣。

2019年7月，大悅城公司將JH公司和CS公司告上法庭。

大悅城公司認(rèn)為，JH公司的行為極易使公眾誤認(rèn)為涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目和服務(wù)是其開發(fā)和提供的，其明顯具有攀附原告“大悅城”等商標(biāo)聲譽(yù)的主觀故意，侵犯了原告注冊商標(biāo)專用權(quán)。CS公司是專業(yè)從事房產(chǎn)交易網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的經(jīng)營者，未盡到合理的審查義務(wù)，在其經(jīng)營的“917房產(chǎn)網(wǎng)”上宣傳推廣涉案樓盤，并為JH公司的銷售行為提供電話轉(zhuǎn)接服務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)。訴請判令兩被告立即停止侵權(quán)行為；JH公司賠償原告經(jīng)濟(jì)損失300萬元，CS公司對其中的50萬元承擔(dān)連帶責(zé)任。

JH公司辯稱，原告三年內(nèi)未使用“大悅城”商標(biāo)，且僅使用“榮華大悅城”對樓盤進(jìn)行宣傳推廣，未直接使用“大悅城”商標(biāo)，未與“大悅城”構(gòu)成商標(biāo)近似，其未與相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)公司合作推廣，故不構(gòu)成侵權(quán)，無需承擔(dān)民事責(zé)任。

被告CS公司辯稱，作為平臺方，其沒有與JH公司合作推廣樓盤，僅做信息傳達(dá)。按照業(yè)內(nèi)新樓盤建盤的業(yè)務(wù)流程，其只對案涉樓盤備案的合法性進(jìn)行審查，對開發(fā)商提供的推廣案名不具有審查的條件和要求，已盡了合理審查義務(wù)和相關(guān)手續(xù)。此外，JH公司應(yīng)訴前并未通知CS公司刪除案涉樓盤鏈接，CS公司2019年10月初接到JH公司發(fā)出的下線樓盤資料的通知后已修改鏈接中樓盤名稱，不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，無需賠償，對其應(yīng)當(dāng)適用“避風(fēng)港”原則。

針對CS公司的答辯意見，法院認(rèn)為，“避風(fēng)港”原則是互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件中的基礎(chǔ)規(guī)則之一，在該類案件審判過程中應(yīng)結(jié)合平臺的業(yè)務(wù)性質(zhì)、行為特征、知名程度以及被侵犯商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)價(jià)值等因素，綜合判斷平臺應(yīng)履行的注意義務(wù)程度、合理確定平臺的過錯(cuò)程度及應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任金額，避免“避風(fēng)港”原則成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的擋箭牌。

2019年12月，福建省廈門市中級人民法院對該案作出一審判決：JH公司立即停止將“大悅城”字樣用于商品房銷售和宣傳推廣的商標(biāo)侵權(quán)行為；CS公司立即刪除其所經(jīng)營的“917房產(chǎn)網(wǎng)”上JH公司經(jīng)營的商品房項(xiàng)目中包含“大悅城”商標(biāo)標(biāo)識的宣傳信息；二被告在福建省發(fā)行的《海峽導(dǎo)報(bào)》上連續(xù)三日刊登聲明，為大悅城公司消除不良影響；JH公司賠償大悅城經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用共計(jì)100萬元，CS公司對其中的10萬元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；駁回大悅城公司其他訴訟請求。

宣判后，各方未提出上訴，判決已生效。

■法官說法■

網(wǎng)站經(jīng)營商存在的過錯(cuò)已不能適用“避風(fēng)港”原則

本案承辦法官解析，此案訴爭的焦點(diǎn)在于CS公司的行為是否侵害了原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，如果侵權(quán)成立應(yīng)當(dāng)如何確定各被告的法律責(zé)任。

主觀上，CS公司作為“917房產(chǎn)網(wǎng)”的經(jīng)營主體，有能力有條件知道案涉商標(biāo)的影響，應(yīng)盡到合理的審查義務(wù)，核查信息提供、發(fā)布主體的資質(zhì)、發(fā)布信息內(nèi)容的真實(shí)性、合法性等。CS公司并未提交相應(yīng)證據(jù)證明其盡到了上述審查義務(wù)，存在過錯(cuò)。此外，CS公司有幫助侵權(quán)的故意。其收到原告的起訴狀后不及時(shí)刪除被訴侵權(quán)網(wǎng)頁，甚至接到JH公司要求更改推廣案名的通知后，也仍未徹底刪除相關(guān)被訴樓盤信息，頁面上相關(guān)圖片及宣傳內(nèi)容中仍大量使用“大悅城”標(biāo)識。

客觀上，不同于一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，CS公司為JH公司銷售案涉侵權(quán)樓盤提供了便利條件。其網(wǎng)頁內(nèi)容除了幫助JH公司進(jìn)行涉案樓盤的推廣宣傳外，還為JH公司提供電話轉(zhuǎn)機(jī)服務(wù)，根據(jù)用戶申請為消費(fèi)者提供免費(fèi)專車全程接送、金牌置業(yè)顧問、預(yù)約看房服務(wù)，還特別提示消費(fèi)者撥打轉(zhuǎn)機(jī)電話，要告知售樓處是從“917房產(chǎn)網(wǎng)”上獲知信息的。由此可以推斷CS公司已經(jīng)超越了一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的作為，實(shí)質(zhì)從事了居間服務(wù)，為JH公司侵犯大悅城公司商標(biāo)專用權(quán)提供了便利條件。

“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)，則有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后來“避風(fēng)港”原則也被應(yīng)用在搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)存儲、在線圖書館等方面。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十三條、侵權(quán)責(zé)任法第三十六條以及電子商務(wù)法第四十五條都規(guī)定了“避風(fēng)港”原則的例外條款，即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益而未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。CS公司是專業(yè)提供房地產(chǎn)信息的平臺經(jīng)營主體，所涉“大悅城”商標(biāo)在房地產(chǎn)領(lǐng)域具有較高知名度，CS公司在其網(wǎng)站發(fā)布相關(guān)信息時(shí)應(yīng)當(dāng)審核JH公司是否取得了權(quán)利人大悅城公司的授權(quán)，其辯稱的履行了應(yīng)盡的注意義務(wù)不成立。

本案中，CS公司不僅在線上發(fā)布樓盤信息，而且還提供一攬子服務(wù)。確定平臺經(jīng)營者這一行為的法律屬性時(shí)，應(yīng)統(tǒng)籌考慮平臺經(jīng)營者所有的服務(wù)內(nèi)容，以實(shí)質(zhì)大于形式的原則合理確定其行為屬性，進(jìn)而界定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系。CS公司的服務(wù)內(nèi)容已經(jīng)超越了一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的作為，實(shí)質(zhì)從事了居間服務(wù)，為JH公司侵權(quán)提供了便利，其適用“避風(fēng)港”原則的辯解不能成立。

綜上，CS公司應(yīng)當(dāng)就其參與的涉案樓盤共同銷售行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

■司法觀察■

“避風(fēng)港”原則適用的三個(gè)重點(diǎn)

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在加速信息傳播、降低交易成本并提高交易效率、推動傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型、創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)新的增長點(diǎn)方面都發(fā)揮了重要作用，但同時(shí)網(wǎng)上侵權(quán)尤其是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象也日漸增多?！氨茱L(fēng)港”原則在推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展并平衡維護(hù)各方合法權(quán)益方面發(fā)揮了良好作用，新通過的《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用“避風(fēng)港”原則的完整路徑，必要措施的多元化標(biāo)志著“避風(fēng)港”原則已不再等于“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則。同時(shí)第一千一百九十六條再次明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。一系列條款的出臺意味著中國的“避風(fēng)港”原則進(jìn)入了新時(shí)代。

如何更好地適用“避風(fēng)港”原則？本案的司法實(shí)踐提供了有益探索。

一、如何界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

在我國，“避風(fēng)港”原則主要規(guī)定于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例、侵權(quán)責(zé)任法、電子商務(wù)法。

根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第十四條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用“避風(fēng)港”原則，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者指的是提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的主體。但該條例僅適用于著作權(quán)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)的其他領(lǐng)域無法直接適用。侵權(quán)責(zé)任法第三十六條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展到著作權(quán)的其他領(lǐng)域，但沒有明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體含義。

根據(jù)電子商務(wù)法第四十一條至第四十五條的規(guī)定，“避風(fēng)港”原則適用于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者。根據(jù)其第九條的規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是指“在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨(dú)立開展交易活動的法人或者非法人組織”?？梢?，相較于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例，電子商務(wù)法大大擴(kuò)展了“避風(fēng)港”原則的適用范圍。

結(jié)合上述三部法律的規(guī)定精神以及當(dāng)前“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代客觀實(shí)踐對法治的需求，應(yīng)從技術(shù)屬性及平臺屬性兩方面確定“避風(fēng)港”原則適用的主體，“技術(shù)屬性”指運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，“平臺屬性”指為不特定人提供服務(wù)，即只要符合利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為不特定人提供服務(wù)的主體都可以適用“避風(fēng)港”原則。

二、如何判斷平臺經(jīng)營者是否履行了注意義務(wù)

審判實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合平臺的專業(yè)屬性、被侵犯知識產(chǎn)權(quán)的知名度來判定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益”，進(jìn)而具體判斷個(gè)案中平臺經(jīng)營者是否履行了注意義務(wù)。一方面，“避風(fēng)港”原則的適用主體具有平臺屬性，因此其注意義務(wù)不應(yīng)高于平臺內(nèi)的具體經(jīng)營者，否則將扼殺互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。另一方面，作為從事商業(yè)活動的平臺經(jīng)營者，其注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)高于普通民事主體。

三、如何合理確定平臺經(jīng)營者的賠償金額

一方面，平臺經(jīng)營者的平臺屬性決定了其盈利主要來源于信息服務(wù)，不同于平臺內(nèi)經(jīng)營者利潤來源于商品或服務(wù)的銷售；另一方面，平臺經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)屬性又具有傳播范圍廣、速度快、無時(shí)間地域限制、反饋迅速等特點(diǎn)，在一定程度上擴(kuò)大了侵權(quán)影響。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合平臺經(jīng)營者的主觀過錯(cuò)程度、網(wǎng)絡(luò)知名度、行為方式、獲利程度、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間等因素酌定其連帶責(zé)任份額。

標(biāo)簽：安康黃山梧州寧德畢節(jié) 吐魯番威海韶關(guān)

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