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注冊商標顯著性產(chǎn)生和喪失

一、“顯著特征”
商標是用來區(qū)別一個企業(yè)商品與另一個企業(yè)的相同或類似商品。這就要求商標必須有一定特點，才能起到區(qū)別的作用。這個特點就是“特征”。而這個“特征”無非是指人們或者說公眾對客觀事物的主觀認識。因此，商標的顯著特征，也稱為識別特征。業(yè)內人士習慣將商標的顯著特征稱為商標的“顯著性”。
一個商標不具備顯著特征，無非是指其太普通，或者說人們對其不易產(chǎn)生印象而已，或者說，公眾本能地不易或者無法將其與使用該標志的特定企業(yè)的商品相聯(lián)系。如果商標不具備顯著特征，商標就沒有識別作用。就商標在市場上的實際作用看，如果公眾在市場上看到商標標識，就意識到帶有商標的商品是由某一企業(yè)生產(chǎn)的，而不會將其與其他企業(yè)的商品相混，或者說該商標標識能清楚地傳遞關于商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的信息，則商標就具備顯著性或者識別性。
值得注意的是，現(xiàn)行《商標法》與以往《商標法》一樣，也未對于商標的顯著特征加以定義或解釋。只能由商標注冊機關在具體注冊核準過程中來界定。

二、“顯著特征”的來源
商標顯著性可以由商標本身天然產(chǎn)生，也可以通過使用產(chǎn)生。
1.天然產(chǎn)生
所謂商標顯著性天然產(chǎn)生，是指所選擇或者創(chuàng)作的商標本身符合上述顯著性的要求，具備顯著特征，作為商標能夠起到識別作用。天然產(chǎn)生只是相對于“使用產(chǎn)生”而言。這種商標可能是借鑒或者直接引用人們早已采用的文字或圖形，也可能是臆造性文字或者圖形。這種商標的顯著性產(chǎn)生與商業(yè)使用無關。然而，商業(yè)使用仍然可能會對這類商標的顯著性產(chǎn)生影響，如果使用得當，可能強化商標的顯著性，反之，則可能弱化商標的顯著性，甚至導致商標喪失顯著性。
2.使用產(chǎn)生
有些商標雖然天然不具有顯著特征，不具備識別功能，然而，經(jīng)過商業(yè)使用，特別是長期廣泛的商業(yè)使用，包括廣告、商品的銷售等，使得消費者或者公眾對于原來無印象或者幾乎無印象的商標，經(jīng)過長期的接觸和逐步的了解，逐漸產(chǎn)生和加深了印象，使原來不具備識別作用或者識別作用極弱的商標，由于使用而產(chǎn)生或者強化識別功能，從而通過使用產(chǎn)生顯著性。既然所謂的顯著特征是人們的一個主觀認識而已，而人們的主觀認識是可以改變的，所以，如果一個人初次相遇不易產(chǎn)生印象的、不具備顯著特征的商標，經(jīng)過反復多次接觸，可以逐步加深印象，從而加深對它的認識，這樣，一個天然不具備顯著特征的商標，經(jīng)過在市場上的獨家的、較長期的不斷的商業(yè)性使用，包括廣告，可能會使公眾對該商標從最初的無印象到產(chǎn)生印象，從“本能”地不能將商標與商品相聯(lián)系到“被迫”地可以將商標與商品相聯(lián)系。這樣，一個本來不具備識別性特征的商標，就由于商業(yè)性的使用，產(chǎn)生了識別特征。這就是所謂的通過使用而產(chǎn)生顯著特征。
應當注意，并不是任何標志通過使用都可以產(chǎn)生顯著特征，具備識別作用。比如，某些非獨家使用的、被眾多企業(yè)共同使用的標志，通過使用并不能產(chǎn)生顯著特征，也不會具備識別商品來源的區(qū)別作用。不具備識別作用的標志經(jīng)過獨家的、較長期地、穩(wěn)定地、大量地使用，才有可能產(chǎn)生商標識別商品來源的作用。通過使用產(chǎn)生顯著性這一原則，在國際上得到大多數(shù)國家的認可，盡管各國在具體應用這一原則時可能存在一定差異。

三、顯著性是個相對概念
商標顯著性是相對的，主要表現(xiàn)在三個方面：（1）商標本身是否具備顯著特征是相對的；（2）同一商標在不同的人看來，是否具備顯著性，可能會有不同的認識；（3）通過商業(yè)使用產(chǎn)生或者喪失顯著性也是一個過程。
1.一個商標是否具有顯著性是與其他商標相比較而言，并無條明顯的界限。不同的商標可能分別處于完全不具備顯著性、不具備顯著性、具備初步的顯著性、有較好的顯著性、特別強的顯著性等不同的狀態(tài)。
2.商標顯著性是人們關于客觀事物的一個主觀判斷，對于同商標，不同的人可能會有不同的認識，因此，一個商標在某一審查員看來不具備顯著性，而在另一個審查員看來可能具備顯著性，從而可能會得出不同的結論，這也并不奇怪。
3.商標的顯著性可以通過使用產(chǎn)生或者由于不當使用而喪失。商標隨著使用從不顯著變成顯著是一個漸變的過程，并不是朝一夕的事。同樣，商標也并不是某天或者某月才喪失顯著性，也有一個逐步喪失的過程。

四、顯著性的喪失
1.商標顯著特征的喪失
商標顯著性可以天然產(chǎn)生，也可以通過商業(yè)使用而產(chǎn)生，但是，使用不當，原來具備顯著性的商標也可能喪失顯著性，從可以識別商品來源變得不具備識別商品來源的功能。所謂商標喪失顯著特征是指商標原來是具備顯著特征的，公眾能夠將商標與商標使用人的商品建立起惟一的聯(lián)系，或者說，商標能夠將一個企業(yè)的商品與另一個企業(yè)相同或類似的商品區(qū)分，但由于商標使用不當，使得商標喪失這種作用，公眾不再認為商標與商標使用人的商品之間具有惟一的聯(lián)系，而將商標與更多的人的商品相聯(lián)系，從而使得商標喪失區(qū)別不同企業(yè)商品的作用。
2.導致商標喪失顯著性的幾種情況：
（1）商標未及時注冊
一些商標本來天然具備顯著性，可以作為商標注冊，然而，由于未及時作為商標申請注冊，同時被其他眾多企業(yè)作為商標或者商品名稱使用，從而使商標不再具備區(qū)別不同企業(yè)商品的功能，成為商品的名稱或者通用名稱，如“84”作為消毒劑的名稱。
（2）注冊人放任商標變成商品名稱
注冊人自己將商標作為商品名稱使用，也不制止他人將其作為商品名稱使用，使得公眾認為其為某一種商品的名稱，認為其他企業(yè)也可以使用，從而使商標轉化成商品的通用名稱，喪失其識別商品來源的功能和作為商標的基本條件。
如原來可以作為商標的“樂口?！?，變成一種固體飲料的商品名稱?！半p寶素”變成一種營養(yǎng)液的商品名稱?！癡HS”變成錄像的一個制式通用名稱。
（3）注冊商標未得到有效保護
一些商標雖然取得了注冊，然而，由于種種原因，商標未得到有效保護，商標被其他企業(yè)作為商標或者商品名稱使用，從而同樣使商標喪失區(qū)別商品來源的作用。
注冊人對他人的侵權使用，聽之任之，不加以制止，商標事實上由許多人長期共同使用，使得公眾誤以為商標為商品的通用名稱，所有人都能使用，從而也使商標轉化成商品的通用名稱，喪失其識別商品來源的功能和作為商標的基本條件。
3.判斷顯著特征或者識別特征關鍵在市場效果
某一標志是否還具備商標應當具備的區(qū)別商品來源的顯著特征或者識別特征，關鍵在于其市場效果。如果商標或者標志在公眾或消費者中，與某一經(jīng)營者之間不再具備較長期的、穩(wěn)定的唯一對應關系，而與眾多經(jīng)營者相聯(lián)系，則反映該商標或標志不再具備商標區(qū)別商品來源的顯著特征或者識別特征，喪失作為商標的基本條件。應當注意這種市場效果是客觀實在，不以人的意志為轉移。判斷商標或者標志是否還具備商標的顯著特征或者區(qū)別特征，不能完全按某一行政或者行業(yè)協(xié)會的意見來認定。
行政機關、行業(yè)協(xié)會、執(zhí)法機關對于某一商標（或標志）是否還具備顯著性或者區(qū)別特征的認定只能建立在是對于市場效果的確認，否則就是錯誤的。因此，在認定商標或標志是否轉化為商品的名稱或者通用名稱，要從當時該標志使用的市場效果出發(fā)，而不能簡單地以誰先使用誰就享有專用權來認定，否則，就違背了我國《商標法》商標確權的商標注冊制度，錯誤地采用了使用制度。即使是在使用制度下，如果標志被大量的企業(yè)共同使用，也可轉化為商品名稱或通用名稱，同樣不再具備商標所需的顯著特征或者區(qū)別特征。最近，有不少判例明顯在這方面存在嚴重問題，比如在第三章中的案例中涉及的“84”顯然已經(jīng)轉化為一種消毒劑的商品名稱，不再具備商標所應當有的顯著特征或者識別特征，一審法院仍然認定其最先使用者具有獨占使用權，明顯脫離了市場實際情況，簡單地以誰先使用，誰有權”來處理。再比如最近在市場上產(chǎn)生一定影響的“解百納”，從市場實際效果看，已由數(shù)十家企業(yè)較長期的使用也已經(jīng)喪失作為商標的顯著特征或者區(qū)別特征，似乎已經(jīng)成為一種葡萄酒的名稱，而不適宜作為商標對待。