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商標(biāo)權(quán)的兩種取得方式

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商標(biāo)權(quán)可以通過兩種途徑取得,一是原始取得,一是傳來取得,這兩種方式的主要區(qū)別在于商標(biāo)權(quán)的取得是否以原商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)及意志為依據(jù)。
一、原始取得
原始取得也稱直接取得,凡商標(biāo)所有人對其使用商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)的取得是最初的,即不以市場存在的商標(biāo)權(quán)為依據(jù)而產(chǎn)生的,就稱為原始取得原始取得的商標(biāo),除受到商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的制約外,不受外來條件和第三者意志的限定,因而能較充分地顯示商標(biāo)持有人本身的意愿。由于取得商標(biāo)權(quán)之前,一般不存在與之相同的商標(biāo),因此,原始取得的商標(biāo)在注冊之初,大多并沒有凝聚市場信譽,它的信譽要靠商標(biāo)權(quán)獲得之后,在市場使用過程中逐漸樹立。目前,市場上使用的商標(biāo)絕大多數(shù)是通過這種原始形式取得的。從各國商標(biāo)實踐情況看,商標(biāo)權(quán)的原始取得,大致采取三種不同的原則:使用在先原則、申請在先原則和混合原則。
(一)使用在先原則
使用在先原則是根據(jù)商標(biāo)使用的先后來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬,即誰最先使用該商標(biāo),商標(biāo)權(quán)就授予誰。這一原則是建立在私權(quán)學(xué)說的基礎(chǔ)上,即把最先使用商標(biāo)所獲得的權(quán)利,作為一種私有財產(chǎn)加以確認(rèn)采用使用在先原則確立商標(biāo)權(quán)歸屬,并不排除對商標(biāo)辦理注冊手續(xù),不過,這種商標(biāo)注冊,僅能從法律上起到申請和宣示的作用,起不到商標(biāo)權(quán)歸屬于誰的作用,因為商標(biāo)的在先使用人隨時可以以使用在先為由,對抗在后的商標(biāo)注冊人,并要求撒銷后者的商標(biāo)注冊。
根據(jù)使用先后確定商標(biāo)權(quán)歸屬,保護(hù)商標(biāo)最先使用人的利益,比較公平合理因為一般來說,第一個把商標(biāo)投入商業(yè)使用的人為該商標(biāo)的開創(chuàng)付出的勞動和努力比較多,如果商標(biāo)確是在最先使用人的培育下建立了信譽,而又允許其它人獲得商標(biāo)權(quán),摘取前者的勞動果實,則可能為一部分企業(yè)和個人以此進(jìn)行不正當(dāng)竟?fàn)幪峁l件和便利。根據(jù)使用在先原則確立商標(biāo)權(quán)歸屬也有利于某些中小企業(yè)、產(chǎn)品尚不穩(wěn)定的企業(yè)使用商標(biāo),因為這些企業(yè)在商標(biāo)的最初使用階段,對自己的商標(biāo)能否長期使用以及能否在市場樹立信譽,并沒有十足把握,故在商標(biāo)使用初期,大都不想匆忙注冊,但一旦產(chǎn)品穩(wěn)定了,商標(biāo)在當(dāng)?shù)鼗蛞欢ǚ秶鷥?nèi)有了影響,它們很自然希望能夠長期穩(wěn)定地使用這些商標(biāo),并使之受到法律的保護(hù)使用在先原則能夠很好地照顧到這些企業(yè)的利益,故此受到它們的歡迎。
根據(jù)使用在先原則建立起來的商標(biāo)制度,由于只強調(diào)商標(biāo)最先使用人的利益,對使用在后的商標(biāo)持有人是極端不利的,即使后者為培植商標(biāo)信譽付出了辛勤勞動和汗水,前者也可以通過訴訟手段輕而易舉地把商標(biāo)權(quán)據(jù)為己有,使后者的一切努力付諸東流。市場范圍廣闊,流通中的商標(biāo)數(shù)量眾多,企業(yè)設(shè)計的商標(biāo)難免與別人在先使用的商標(biāo)雷同,因此,每一個企業(yè)在使用商標(biāo)的過程中,都存有侵犯他人商標(biāo)權(quán)利和遭受侵權(quán)指控之虞,商標(biāo)權(quán)利的這種不穩(wěn)定感,使不少企業(yè)不敢放心大膽地進(jìn)行廣告宜傳和努力發(fā)展商標(biāo)信譽。尤其是一些大企業(yè),希望商標(biāo)從使用之日起,就能夠明確權(quán)利歸屬,排除他人的使用,而使用在先原則顯然滿足不了這種要求。此外,由于商標(biāo)使用的廣泛,圍繞商標(biāo)誰先使用的權(quán)利糾紛就變得多而復(fù)雜,從而極大地加重了司法機(jī)關(guān)和商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)。
鑒于使用在先原則的諸多弊病,工商界尤其是希望獲得穩(wěn)定、明確的商標(biāo)權(quán)的企業(yè),對這一原則提出了很多責(zé)難,目前世界上很少有完全采用這一原則的國家,傳統(tǒng)上或習(xí)慣上以這一原則為基礎(chǔ)建立商標(biāo)制度的國家,現(xiàn)在大都已經(jīng)改弦更張,或巳對這原則進(jìn)行了大幅度的修補和改造。
(二)申請在先原則
指按申請注冊的先后來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬,即誰最先申請該商標(biāo)注冊,商標(biāo)權(quán)就授予誰.目前,世界上很多國家,如法國、德國、日本等國都是采用這一原則。我國商標(biāo)制度也是采用的這原則。
采用申請在先原則確定商標(biāo)權(quán)歸屬,商標(biāo)權(quán)人必須辦理注冊手續(xù)。此時的商標(biāo)注冊不同于使用在先原則下的商標(biāo)注冊,不只是一種形式和起一種法律宣示作用,而是取得商標(biāo)權(quán)必須經(jīng)過的法律程序。只有經(jīng)過注冊,注冊人才取得了商標(biāo)專用權(quán),否則,商標(biāo)得不到商標(biāo)法律的保護(hù),更談不上排除后來的注冊和對抗該商標(biāo)的其它使用人,因此,在實行申請在先原則的國家,商標(biāo)持有人定要盡早辦理商標(biāo)注冊,不要等到商標(biāo)已經(jīng)出了名,再去辦理注冊手續(xù),否則,若別人搶先注了冊,不但會喪失可能獲得的商標(biāo)權(quán),而且還要遭到禁止使用,甚至遭受侵權(quán)指控的嚴(yán)重后果我國某些企業(yè),尤其是一些外貿(mào)企業(yè),在這方面是有沉痛教訓(xùn)的。
實行申請在先原則,基本上消除了商標(biāo)權(quán)人在使用在先原則下的那種風(fēng)險感和不安全感,商標(biāo)權(quán)人從商標(biāo)注冊之日起就有種穩(wěn)定感,從而可以在發(fā)展商標(biāo)信譽方面解除后顧之憂。申請在先原則,還有利于促使企業(yè)及時申請商標(biāo)注冊,便于商標(biāo)管理工作的開展。在實行申請在先原則的國家,商標(biāo)獲得專用權(quán)必須經(jīng)過注冊,因而便于國家商標(biāo)管理部門對全國范圍內(nèi)正在使用的注冊商標(biāo)全面掌握,便于向新的商標(biāo)使用人提供商標(biāo)使用信息,也便于商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)在商標(biāo)注冊審查中拒絕與已注冊商標(biāo)相雷同的新商標(biāo)進(jìn)入注冊簿,使注冊商標(biāo)的權(quán)利趨于穩(wěn)定同時,可以減少貿(mào)易活動中商標(biāo)相互沖突的機(jī)會,減輕商標(biāo)主管機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)處理商標(biāo)沖突案件的工作量。
申請在先原則,不能完全理解為誰先提出申請文件,誰就獲得商標(biāo)權(quán)這一原則一般要受到以下幾方面的修正:享有《巴黎公約》所規(guī)定的“優(yōu)先權(quán)”的外國申請人,在“優(yōu)先權(quán)”的有效期內(nèi),即使遞交注冊申請文件的日期晚于國內(nèi)的同一商標(biāo)的注冊申請人,前者可以優(yōu)于后者獲得該商標(biāo)專用權(quán)。對于馳名商標(biāo),即使沒經(jīng)注冊,沒有獲得商標(biāo)專用權(quán),其所有人也可以阻止他人的與此馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)獲得注冊甚至在后者已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的一定時期內(nèi),馳名商標(biāo)所有人也可以請求撤銷這種有礙其商標(biāo)信譽的商標(biāo)注冊。
象日本、巴西等國都對馳名商標(biāo)規(guī)定了這種特殊保護(hù)條款。我國商標(biāo)法對此雖沒作明確規(guī)定,但在以往的商標(biāo)注冊審查實踐中,也適當(dāng)參照了國際上的一般作法,對國內(nèi)一些企業(yè)提出的與世界馳名商標(biāo)相似的商標(biāo)注冊申請予以駁回,1985年我國成為《巴黎公約》成員國之后,我們更有責(zé)任實行上述規(guī)定,因為《巴黎公約》已把這些規(guī)定作為各成員國必須共同履行的義務(wù),如果兩個以上申請人以同一商標(biāo)或近似商標(biāo),在相同或近似的商品上在同一天提出申請,一般通過協(xié)商解決,協(xié)商不成時,有些國家如日本是通過抽簽解決。在我國,如果遇到同日申請的情況,各申請人應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)局的通知,如期交送反映第一次使用該商標(biāo)日期的證明,并將商標(biāo)權(quán)授予最先使用該商標(biāo)的申請人,如果是同日使用或者均未使用,各申請人應(yīng)當(dāng)協(xié)商,超過30天達(dá)不成協(xié)議的,由商標(biāo)局根據(jù)各方生產(chǎn)經(jīng)營范圍、生產(chǎn)規(guī)模、市場潛力等因素裁定。
(三)混合原則
混合原則實際上是使用在先原則與注冊在先原則的折衷。它既考慮商標(biāo)最先投入使用這一事實,照顧到商標(biāo)最先使用人的利益,同時又盡量避免單純的使用在先原則所造成的權(quán)利極不穩(wěn)定的弊端,兼顧商標(biāo)的最先注冊人或申請人的利益。它的具體作法是:商標(biāo)經(jīng)注冊機(jī)關(guān)登記注冊后,在規(guī)定的期限內(nèi),如果有人提出指控,指控該商標(biāo)與其在先使用的商標(biāo)相同或近似,這種指控成立的話,則該注冊商標(biāo)會被撒銷。如果在規(guī)定的期間內(nèi)沒人對注冊商標(biāo)提出指控,或雖有人提出指控,但指控被裁定不能成立則該商標(biāo)就成為無可爭議的商標(biāo),獲得穩(wěn)定的商標(biāo)專用權(quán)在實行這種原則的國家,各國對指控期的規(guī)定各不相同,如英國規(guī)定為7年,美國規(guī)定為5年,西班牙規(guī)定為3年。商標(biāo)的“無可爭議性”不能作絕對的理解,它一般要受到兩個方面的限制:一是如果該商標(biāo)的注冊是通過欺騙手段獲準(zhǔn)的,即使指控的有效期已過該商標(biāo)還是可以被提起訴訟而撒銷;二是商標(biāo)使用人不正當(dāng)使用該商標(biāo)或違反商標(biāo)法的規(guī)定使用該商標(biāo),在這種情況下,商標(biāo)的無可爭議性”也可能被動搖。
我國1982年頒布的《商標(biāo)法》,對商標(biāo)注冊規(guī)定了異議程序和爭議程序。即在商標(biāo)局對商標(biāo)初步審定并進(jìn)行公告后,自公告之日起3個月內(nèi),任何人可以提異議,無異議或異議經(jīng)裁定不能成立,才核準(zhǔn)商標(biāo)注冊。商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起一年內(nèi),在先注冊的商標(biāo)所有人還可對該商標(biāo)申請爭議裁定。這些規(guī)定,充分反映我國商標(biāo)法對商標(biāo)注冊采用了極其慎重的態(tài)度。但我國對注冊商標(biāo)的異議和爭議裁定,一般涉及的是該注冊商標(biāo)構(gòu)成是否合法,或該注冊商標(biāo)是否與在先注冊的商標(biāo)相雷同等問題,并沒有涉及到兩個商標(biāo)的在先使用問題,因此,與英、美等國所采用的混合原則并不是同一回事在我國經(jīng)濟(jì)生活中,一些企業(yè)因沒及時辦理商標(biāo)注冊,被其它企業(yè)搶先注冊,招致市場陣地的丟失,并在經(jīng)濟(jì)上蒙受慘重?fù)p失,責(zé)任當(dāng)然主要歸昝于這些企業(yè)本身,但在某些情況下,實行完全的申請在先原則,只考慮商標(biāo)注冊人的利益,對商標(biāo)的在先使用人確也存在某種程度的不公平特別是在紛紜復(fù)雜的現(xiàn)代市場上,一種產(chǎn)品,尤其是新產(chǎn)品,能否在市場上打開銷路,經(jīng)受住市場的考驗,有時要經(jīng)過很長一段時間的市場試銷,在試銷階段,企業(yè)要作大量的廣告宣傳,廣告宣傳能否產(chǎn)生預(yù)期的效果,并不是一下子就能看清楚的因此,企業(yè)是否馬上申請商標(biāo)注冊確實存在不少風(fēng)險商標(biāo)在市場有了名氣,再被別人搶先注冊,無疑將給商標(biāo)的在先使用人造成很大的損失建立商標(biāo)制度不能完全無視這一點。
所以,在完善我國商標(biāo)制度的過程中,在立足于申請在先原則的基礎(chǔ)上,是否有必要適當(dāng)考慮商標(biāo)的在先使用人的利益,或?qū)δ切┕室鈸屜茸詣e人商標(biāo)的不正當(dāng)行為是否應(yīng)給予一定的限制,確實值得研究和探討。
二、傳來取得
傳來取得又稱繼受取得。凡商標(biāo)所有人的商標(biāo)不是最初產(chǎn)生的,而是以市場存在的商標(biāo)權(quán)為依據(jù)而產(chǎn)生的,就是傳來取得傳來取得有兩種情況,一是根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同,受讓人有償或無償?shù)貜某鲎屓四抢铽@得商標(biāo)權(quán),即通常所說的通過轉(zhuǎn)讓獲得商標(biāo)權(quán)。另種是根據(jù)繼承程序,由法定繼承人繼承已死亡的被繼承人的商標(biāo)權(quán)。目前,我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓已有規(guī)定,但對商標(biāo)權(quán)的繼承則沒作規(guī)定。

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