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確認被控侵權商標與注冊商標是否構(gòu)成近似，是法院的司法權力。而法官在作出判決時，除了個別場合以外，往往并不是依據(jù)實證調(diào)查的結(jié)論———通過大量的對不特定人群進行問卷調(diào)查，最終考慮相關公眾的實際誤認程度———作出判決，而是純粹依賴于法官的主觀判斷。換言之，是法官以模擬相關公眾的認知能力的方式，最終作出屬于自己的獨立判斷。這種在認定近似商標過程中的強烈的主觀色彩，恰恰構(gòu)成了近似商標侵權認定的難點。實踐表明，由于法官素質(zhì)的參差，尤其是用以判斷的標準不同，常常會使相同事實下的案件，結(jié)果卻大相徑庭，這一點甚至在商標法制十分健全的發(fā)達國家，相同證據(jù)不同判決的情況也難以避免。因此為了盡量克服執(zhí)法者的主觀隨意性，提高近似商標認定的準確性和一致性，各國都試圖通過立法的形式，盡可能具體地規(guī)定認定近似商標的標準。
最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了認定近似商標的標準和原則。
根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定
認定近似商標應當以相關公眾的一般注意力為標準。
這里涉及到相關公眾和一般注意力兩個問題。首先，商標法所稱的相關公眾，是指與商標所標識下的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務有關的經(jīng)營者。這就指明，相關公眾既不是相關商標的設計專家或者商標主管部門，也不是相關商品的制造商或者商品主管部門，相反，他們是被控侵權商標與原告注冊商標下的相同商品或者類似商品的普通消費者或者一般經(jīng)營者。消費者依照消費者權益保護法的規(guī)定，其含義是指為生活消費需要購買、使用商品者或者接受服務者；經(jīng)營者的范圍則排除了相關商品的制造者，其通常包括但不限于為出售而購買、出售、出租、抵押、許可，以及任何為對價而進行轉(zhuǎn)移，或者為了獲得而支付對價的民事主體（參見《美國商標法》第１１２５條的規(guī)定）。界定相關公眾的范圍，目的是為了確定認定近似商標的主體的判斷能力與水平，為科學地界定判斷者的行為能力服務。法官審理案件在分析判斷和采納有關證據(jù)作為定案依據(jù)和生成自由心證過程中，都要始終堅持以相關公眾的行為能力為尺度和標準。其次，從相關公眾的主觀關注程度看，他們只是施以一般注意力。這表現(xiàn)在，進行識別之前，他們沒有刻意地進行準備；識別之時，也沒有刻意地給予關注，而只是在日常的消費活動或者經(jīng)營活動中，按照常規(guī)的方式，施以一般的注意力所作出的一般性判斷，進而決定對于近似商標下的相同或者近似商品或者服務取舍其一。

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