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商標(biāo)設(shè)計(jì)應(yīng)該預(yù)防商標(biāo)的退化

商標(biāo)設(shè)計(jì)應(yīng)該預(yù)防商標(biāo)的退化
商標(biāo)的退化是指商標(biāo)自身顯著性的逐步退化乃至完全喪失。商標(biāo)顯著性退化或喪失將導(dǎo)致一個(gè)原為有效注冊(cè)使用的商標(biāo)演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q，從而進(jìn)入共有領(lǐng)域無法為注冊(cè)人專有使用（當(dāng)然未注冊(cè)商標(biāo)也有可能退化）。
缺乏內(nèi)在顯著性的商標(biāo)可因?yàn)槭褂枚@得顯著性，同樣，一個(gè)原本具有顯著性的商標(biāo)也可因?yàn)榉N種原因而導(dǎo)致顯著性退化或喪失。
例如，當(dāng)某一類商品沒有統(tǒng)一的通用名稱或通用名稱不為一般用戶所熟知時(shí)，一個(gè)新商品的商標(biāo)或此類商品中的馳名或知名的商標(biāo)就可能被用來直接指代此類商品，逐漸成為該類商品的通用名稱，從而喪失了其原本具有的顯著性。如人們熟知的“阿司匹林”“味精”“暖水壺”“仁丹”等，它們?cè)瓉矶际巧虡?biāo)，但現(xiàn)在卻成了商品的通用名稱。
市場(chǎng)上許多毛線、絨衫編織店都打著“鄂爾多斯”的旗號(hào)，而其使用的毛線、絨線等并非“鄂爾多斯”品牌，究問使用“鄂爾多斯”的原因，許多店主振振有辭，我們的絨線就是產(chǎn)自鄂爾多斯，故意混淆“鄂爾多斯”商標(biāo)與鄂爾多斯產(chǎn)地，對(duì)“鄂爾多斯”商標(biāo)的顯著性造成損害。２００５年初，鄂爾多斯羊絨集團(tuán)內(nèi)銷總公司在國內(nèi)眾多媒體上發(fā)布鄭重聲明，為消費(fèi)者澄清以下事實(shí)：其一，鄂爾多斯市不等于鄂爾多斯羊絨集團(tuán)；其二，鄂爾多斯市的羊絨衫不等于鄂爾多斯牌羊絨衫；其三，鄂爾多斯羊絨集團(tuán)從來沒有開展過任何形式的紗線定制成品業(yè)務(wù)。鄂爾多斯羊絨集團(tuán)此舉顯而易見是為了維護(hù)自己的商標(biāo)專用權(quán)，打擊不良競(jìng)爭對(duì)手們的傍名牌、搭便車現(xiàn)象。
又比如，競(jìng)爭對(duì)手在競(jìng)爭中采取種種不正當(dāng)手段故意侵權(quán)，將他人的注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行混淆或淡化使用，從而使得其顯著性逐步退化乃至喪失。

商標(biāo)的混淆，依照２００１年的《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：
（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；
（二）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；
（三）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；
（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；
（五）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。
２０１３年的《商標(biāo)法》將第五十二條改為第五十七條，第一項(xiàng)改為兩項(xiàng)，作為第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，修改為：
“（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?！?br>增加一項(xiàng)，作為第六項(xiàng)：“（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的?！?div >

２０１３年的《商標(biāo)法》對(duì)原有規(guī)定做出細(xì)化和例舉，明確規(guī)定例舉的行為都是對(duì)商標(biāo)混淆的情形。
２００２年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也有相應(yīng)的規(guī)定。商標(biāo)的知名度越高，其被混淆的可能性也越大。
混淆作為商標(biāo)侵權(quán)行為，在《商標(biāo)法》及相關(guān)法律中都被明確禁止。但隨著市場(chǎng)競(jìng)爭的加劇以及商標(biāo)含金量的不斷提高（尤其是馳名商標(biāo)和知名商標(biāo)），單純通過禁止混淆已不能解決所有糾紛。此時(shí)反淡化理論應(yīng)運(yùn)而生。
商標(biāo)淡化，是指減少、削弱馳名商標(biāo)或者其他具有知名度的商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性的行為。商標(biāo)的淡化不是一般的商標(biāo)侵權(quán)行為，它不管商標(biāo)的所有人和使用人之間是否存在競(jìng)爭關(guān)系，或者存在混淆或誤解的可能性。表現(xiàn)形式主要有兩種：沖淡和玷污。沖淡又叫弱化或暗化，是指將他人的馳名商標(biāo)或具有一定知名度的商標(biāo)使用在不相同、不類似的商品或服務(wù)上，從而削弱了該商標(biāo)與其所標(biāo)志的商品或服務(wù)之間的特定聯(lián)系，使得該商標(biāo)的顯著性與可識(shí)別性被弱化。
商標(biāo)的混淆與淡化既有區(qū)別又存在密切聯(lián)系。它們都會(huì)對(duì)商標(biāo)的顯著性造成危害。混淆與淡化都是商標(biāo)退化的原因之一。但混淆會(huì)造成商標(biāo)所有人的直接損失，而淡化所造成的損失往往是間接的、非顯而易見的。
防止商標(biāo)退化應(yīng)從源頭做起，把好商標(biāo)設(shè)計(jì)關(guān)，設(shè)計(jì)具有最強(qiáng)的顯著性與可識(shí)別性的商標(biāo)，提高其自身防止混淆與淡化的強(qiáng)大能力，易于商標(biāo)所有人對(duì)其商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行保護(hù)?！岸鯛柖嗨埂鄙虡?biāo)的混淆，源于鄂爾多斯集團(tuán)自身商標(biāo)設(shè)計(jì)存在不足。我國１９９３年修改《商標(biāo)法》時(shí)，增加了關(guān)于地名商標(biāo)的禁止規(guī)定，即“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)”。雖然“鄂爾多斯”商標(biāo)在注冊(cè)時(shí)并未違反該規(guī)定，但以地名作為商標(biāo)的弊端卻是明顯存在的。因?yàn)橐缘孛鳛樯虡?biāo)會(huì)給人以商品或服務(wù)來源的印象，商標(biāo)的使用是在表明商品或服務(wù)來自地名所指的地方。與此同時(shí)，當(dāng)產(chǎn)品或服務(wù)確定來自地名所指的地方時(shí)，允許該地名作為某一企業(yè)的商標(biāo)，就意味著該地方的其他企業(yè)不能在產(chǎn)品或服務(wù)上使用這一地名，這無異于授予一個(gè)企業(yè)不合理的壟斷權(quán)。同一地方的其他企業(yè)極易采取違法行為來打破這種壟斷。鄂爾多斯集團(tuán)面臨的正是這種狀況，且有愈演愈烈之勢(shì)。
為了更好地避免商標(biāo)退化，可以設(shè)計(jì)系列的防衛(wèi)商標(biāo)，以維護(hù)核心商標(biāo)。防衛(wèi)商標(biāo)是指為了防止他人的使用或注冊(cè)而對(duì)自己的核心商標(biāo)構(gòu)成威脅或損害而進(jìn)行注冊(cè)的商標(biāo)，包括聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)。但是，用以維護(hù)核心商標(biāo)的防衛(wèi)商標(biāo)，因我國商標(biāo)法對(duì)此尚未明確規(guī)定，實(shí)踐中防衛(wèi)商標(biāo)的應(yīng)用仍然存在一定困難，這對(duì)于主要用來防衛(wèi)而并非使用的聯(lián)合商標(biāo)與防御商標(biāo)，顯然需要立法的改善和制度的支持。

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