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美國和歐盟第二含義商標制度對我國的借鑒意義（2）

第四,對描述性標識通過使用獲得顯著性之審査規(guī)則需要進一步具體化。描述性標識是否具有第二含義,應(yīng)以相關(guān)消費者是否將其視為區(qū)別商品或服務(wù)來源的標識作為標準,在證據(jù)認定上包括直接證據(jù)和間接證據(jù)兩種。直接反映消費者對該描述性標識看法的證據(jù)是直接證據(jù),對直接證據(jù)中的消費者個人證詞及消費者問卷調(diào)查,應(yīng)當謹慎對待,特別需要分析是否能夠反映相關(guān)消費者群體對該標識的看法,可以適當借鑒美國商標實踐中經(jīng)常采用的“消費者實際混淆”。
商標申請人對該標識的使用行為是重要的間接證據(jù),但不管使用時間之長短、地域之大小、密度之強弱,也不管廣告費用之多少,都必須圍繞消費者將該標識視為區(qū)別經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)的工具而展開,否則僅有這些證據(jù)是不足以證明存在第二含義的。商標申請人的使用行為是否能夠證明該標識具有了第二含義,還需要結(jié)合標識的使用方式、該標識本身描述性的強弱、使用產(chǎn)品的性質(zhì)及消費者對象等因素綜合考慮。競爭者對該標識的使用行為也是重要的間接證據(jù),如果存在其他經(jīng)營者也同時使用該標識的情形,將會對申請人建立該標識的第二含義造成嚴重的阻礙,而競爭者不正當?shù)啬７律暾埲说臉俗R,則可以作為認定存在第二含義的一個佐證。總之,第二含義的認定需要以消費者是否將其視為商標為標準,綜合各種情形考慮。
第五,在政策上,應(yīng)當對第二含義商標的認定采取較為嚴格的標準。對于標識的第二含義與其基本含義的關(guān)系,我們不宜采取“取代說”,不需要以第二含義完全取代其基本含義才能獲準注冊,也不應(yīng)采納“并存說”,不能只要存在第二含義就可以獲得注冊,而應(yīng)當采取“主要含義說”,即只有在指示商品或服務(wù)來源作為該標識的主要含義時,才能獲準注冊,該觀點既照顧了商標申請人的利益,又兼顧了社會公共利益,可以有效地防止和控制描述性商標帶來的不良后果。

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美國和歐盟第二含義商標制度對我國的借鑒意義（2）

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