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商標法第三次修改中關于全面審查的不同意見

所謂全面審查，是指注冊審查機關不但要依職權對駁回注冊的絕對事由進行審查，而且要依職權對駁回注冊的相對事由進行審查并做出審查決定。我國《商標法》第三次修改過程中，對于是否應當廢止全面審查原則，改采只審查駁回注冊的絕對事由（又稱為不審查原則），形成了兩種針鋒相對的意見。一種意見主張廢止全面審查原則，改采審查機關只依職權審查駁回注冊的絕對事由，相對事由留給異議程序解決；另一種意見認為，我國目前尚不具備廢止全面審查原則的條件，仍應堅持全面審查原則。

（一）主張廢止全面審查原則的理由

（1）相對事由屬于私權的范圍，私權應當由權利人通過法定程序進行保護，如啟動異議、無效程序阻止在后商標注冊或者撤銷（2013年《商標法》改稱無效）其注冊。只審查絕對事由不僅體現(xiàn)了意思自治原則，符合私權的本質，還可節(jié)約大量行政資源。

（2）取消相對事由審查有利于更準確地判斷是否存在權利沖突。實行全面審查，審查員不能確定潛在的沖突商標的真實使用情況，無法判斷在先商標的知名度等具體情況，難以對商標保護范圍進行準確衡量。取消全面審查，相對事由通過在先商標權人啟動異議或無效程序審查，當事人可以充分舉證和申述理由，從而有利于審查機關對是否存在權利沖突做出準確認定。

（3）取消相對事由審查可以避免注冊簿中的死亡商標成為注冊的障礙。在注冊取得原則下，大量未使用的注冊商標充斥注冊簿是不爭的事實，有相當數(shù)量的商標在核準注冊時即已經(jīng)死亡?！阌捎谶@些死亡商標在專用權期限屆滿之前仍然屬于有效的在先注冊商標，仍然可以被引證駁回在后注冊申請。將這些死亡商標作為在先權利駁回在后商標注冊申請有失公平。

（4）取消相對事由的審查可以提高審查效率，縮短審查周期，而這正是廣大經(jīng)營者強烈要求的。

“老商標”董葆霖先生也認為，歐洲絕大多數(shù)國家采用“對于在先權利不審查原則”，目的是縮短注冊時間，增加商標審查透明度、科學性、準確性.將政企職責分開，特別是避免用無效商標駁回申請。這些做法可供我國借鑒。賈小龍博士也主張改審查原則為不審查原則，以提高注冊效率，其主要理由是對于私權利無須政府主動審查取消依職權對相對事由進行審查的主張在2007年8月30日的商標法修改稿中得到體現(xiàn)，該修改稿第36條明確規(guī)定，審查機關只對駁回注冊的絕對事由進行主動審查，發(fā)現(xiàn)有駁回注冊的絕對事由的，即駁回申請。第37條規(guī)定，商標局經(jīng)審查沒有第36條規(guī)定情形的，即予以公告，自公告之日起四個月以內無異議的，予以核準注冊。修改理由是，我國社會經(jīng)濟發(fā)展，公眾法律意識增強；社會查詢商標信息的技術手段已比較先進；廢止全面審查，可以減輕商標主管機關的審查責任，減少工作量，提高注冊效率。

(二)主張堅持全面審查原則的理由

主張廢止全面審查原則的意見沒有得到學界的廣泛響應。在商標主管機關內部，堅持全面審查的意見占了上風。認為我國應當堅持全面審查原則的理由是：

(1)全面審查有利于注冊商標的合法性與穩(wěn)定性，有利于維護在先商標所有人的合法權益，避免法定權利之間的沖突。依職權對相對事由進行審查,應當視為政府為當事人提供服務的行為。

(2)取消相對事由審查將導致沖突商標并存數(shù)量增加，使糾紛處理的成本增大。

(3)取消相對事由審查不利于保護消費者權益，不利于維護正常的社會經(jīng)濟秩序。并存注冊商標增多，將造成消費者的混淆和市場混亂。

(4)取消相對事由審查可能助長惡意注冊。取消相對事由審查，惡意注冊成功率可能大大增加，即使在先商標注冊人啟動無效程序，惡意注冊者也已經(jīng)收獲頗豐了。

(5)取消相對事由審查會增加商標注冊人的維權成本。主要是啟動異議和無效宣告程序的成本和商標風險監(jiān)控成本。

總之，反對取消全面審查的人們認為，“就目前看來，取消相對理由審查的時機尚不成熟，在相當長的一段時間內，中國應當堅持全面審查的商標注冊制度。只有社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展到大部分經(jīng)濟主體能夠自覺維護他人知識產權的時候，才有可能舍全面審查而取絕對理由審查，恢復商標專用權私權屬性的本來面目，使政府不再充當權利人的監(jiān)護人。

此外，還有人認為，廢止全面審查原則的“革命性”改革能否縮短審查周期尚難以確定，有待深入分析。取消全面審查后，相關措施的完備程度和可操作性程度尚不夠理想，因此主張采取類似日本的“改良性”改革更為穩(wěn)妥在堅持全面審查原則的意見占上風的情況下，2007年8月30日修改稿第36條、第37條的規(guī)定在之后的商標法修改稿中被否定。2013年通過的《商標法》仍然堅持了全面審查原則。

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