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氣味商標的內(nèi)在顯著性認定

許多商品使用氣味只是為了使商品更加吸引消費者，例如在洗浴用品或清潔用品中添加特定的氣味，在傳統(tǒng)觀念上消費者一般不太可能將這些氣味視為指示和區(qū)別商品或服務(wù)來源的標記。因此很難證明特定的氣味起到了指示商品來源的作用。氣味往往在商品上發(fā)揮裝飾或功能性的作用，因而不具備內(nèi)在顯著性。美國是最早對氣味商標進行注冊保護的國家，1990年Clarke案中美國聯(lián)邦最高法院就確立了判斷氣味商標內(nèi)在顯著性的具體標準。歐盟雖然在Sieckmann案中確認了氣味商標理論上具有可注冊性，但是由于氣味商標目前很難滿足圖形表達的要求，因此歐盟目前對于氣味商標注冊本身的態(tài)度是趨于否定的。但從歐盟范圍內(nèi)曾經(jīng)獲得注冊的氣味商標來分析，似乎也能找到一些關(guān)于歐盟氣味商標內(nèi)在顯著性認定的線索。

1.美國氣味商標內(nèi)在顯著性認定標準

在為數(shù)不多的氣味商標案中，TTAB并沒有指出，氣味商標是否具有內(nèi)在顯著性，注冊是否需要證明第二含義的存在。但是在曾經(jīng)的一份商標申請中，申請者注冊其意圖在打印機上使用的檸檬氣味，被USPTO認為具有內(nèi)在顯著性。總體來說，能夠根據(jù)內(nèi)在顯著性而獲得注冊的氣味商標還是很少見的。申請者往往均需要證明該氣味已經(jīng)在使用中獲得了第二含義。證明一種氣味或香味可以作為商標使用往往需要大量的證據(jù)。USPTO認為認定氣味商標內(nèi)在顯著性時需要考慮下述因素：第一，申請人是否是商品的唯一經(jīng)營者；第二，氣味是否是產(chǎn)品的特征，而非商品的內(nèi)在或天然屬性；第三，申請人是否在廣告中突出并宣傳該氣味商標；第四，申請人是否證明消費者將該氣味視為商品來源的標記。

2.歐盟氣味商標內(nèi)在顯著性認定標準

歐洲法院認為氣味標記內(nèi)在顯著性的判斷標準因個案而異。氣味商標用于特定商品時可能具有內(nèi)在顯著性，而用于其他的商品則可能不具有內(nèi)在顯著性。許多商品都含有氣味，使用氣味的目的在于使商品更加吸引消費者，例如清潔劑、化妝品或者纖維軟化劑。對于此類帶有氣味的商品，消費者一般不太可能將氣味視為指示特定來源的標記。只有在平時不具有氣味的商品上使用的氣味才可能具備內(nèi)在顯著性，而且這種氣味應(yīng)賦予商品以不同尋常的特征使得商品可以在眾多商品中脫穎而出。在“新剪的青草味”氣味商標注冊案中，青草味與網(wǎng)球這一對與眾不同的組合使得申請者成為帶有香味網(wǎng)球的唯一生產(chǎn)者，消費者因此很快將氣味視為商品來源的標記。

3.澳大利亞氣味商標內(nèi)在顯著性認定標準

澳大利亞認為氣味商標內(nèi)在顯著性的認定標準應(yīng)該與其他類型商標內(nèi)在顯著性的認定標準保持一致，即其他企業(yè)在沒有不當動機的情況下是否可能希望或需要在普通商業(yè)過程中使用該氣味。氣味標記若具備顯著性，必須與商品本身分開。氣味不能是商品的自然性質(zhì)，也不能是商品通常被認為具有的性質(zhì)。氣味必須是附加在商品上的與眾不同的特征，并且可以將申請者的商品與其他同類商品區(qū)分開來。

《澳大利亞商標審查實踐和程序指南》明文列舉不具有內(nèi)在顯著性的氣味標記：第一，商品自身的氣味，例如用于香水、精油、木制品的松香味。此類氣味來自商品本身或者是商品的自然性質(zhì)，該氣味僅僅指示了商品而非商品的來源。第二，遮蓋性氣味，許多企業(yè)采用香味遮蓋銷售商品自身的難聞的氣味，例如漂白劑的檸檬味、地毯清洗劑的薰衣草味。遮蓋性氣味一般是行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)普遍使用的氣味，因此消費者不太可能將其視為商品來源的標記。第三，行業(yè)中普遍使用的氣味。這些氣味雖然往往不具備功能性，但通常為商家用于吸引顧客的手段，潛在的消費者不太可能將這些氣味視為區(qū)別商品來源的標記。例如洗潔精和洗衣粉上的檸檬味消毒劑的松香味。如果氣味不是貿(mào)易中通常使用的氣味，或者氣味使用在本身不具有氣味特性的物品上時，則有可能具備內(nèi)在顯著性。

4.氣味商標內(nèi)在顯著性認定標準評析

由于目前氣味商標保護的范圍極為有限，因此僅美國和澳大利亞對氣味商標的顯著性作出規(guī)定。與立體商標、聲音商標不一樣，顏色和氣味本身存在于自然界，人類不可能創(chuàng)造出任何顏色和氣味，因此氣味商標的內(nèi)在顯著性的認定不在于氣味標記自身的新穎性，而需要重點考察下述要素。首先，氣味標記適用的商品或服務(wù)的性質(zhì)。氣味不能是商品的自然性質(zhì)，也不能是商品通常被認為具有的性質(zhì)，氣味必須是附加在商品上的與眾不同的特征。氣味商標用在普遍使用各種氣味的產(chǎn)品上如沐浴露、洗發(fā)液、香水、精油，一般不具有內(nèi)在顯著性；氣味商標用在一般不具有氣味的商品上則可能具有顯著性，例如汽油、鉛筆等。其次，氣味標記使用的市場環(huán)境。行業(yè)中普遍使用的氣味不具有顯著性，例如用于洗潔精的檸檬味和消毒劑的松香味。最后，消費者對氣味標記的看法。只有在消費者將特定氣味視為商品或服務(wù)來源的指示標記時，該氣味才具有內(nèi)在顯著性。由于消費者一般僅將氣味視為指示商品性質(zhì)的標記，申請人應(yīng)在廣告宣傳中向消費者強調(diào)該氣味作為商標使用。

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