現(xiàn)如今，企業(yè)用工的方式出現(xiàn)了真假難分的現(xiàn)象，假外包？真用工？由于沒有法律的明確界定，有的時候假作真時真亦假”，套用一句時髦話傻傻分不清”，日前，就有兩位讀者向我們反映，他們現(xiàn)在也搞不清與企業(yè)的關(guān)系。
職工投訴
投訴一拿承包合同當(dāng)勞動合同簽
每天早九點晚六點，工作超過八小時，在上海睿澤藝術(shù)品公司當(dāng)裝裱工的張曉社怎么也弄不明白，和別人完全一樣的工作狀態(tài)，同樣要遵守公司的規(guī)章制度，同樣要每天考勤，同樣外出要請假，為什么別人可以享受社保待遇，有明確的勞動關(guān)系，他卻只是個個體戶”身份。
之所以會形成今天這樣的局面，張曉社將其歸結(jié)于錯簽了一份合同。2013年4月，張曉社因其手藝過硬被一個朋友看中，邀其到睿澤藝術(shù)品公司做工，當(dāng)時雙方簽了一份承包協(xié)議。之前我也沒怎么在意合同的性質(zhì)，看上面約定了每月4500元，他們說這是保底收入，我覺得這價錢可以接受，就提出社保的問題，公司的人勸我繳社保不劃算，錢都繳了，又享受不到，到手的就只有兩千多了，我想想覺得只要錢不少就行了，所以就簽了。”張曉社坦言，當(dāng)初并沒有太在意是外包合同還是勞動合同，只覺得是名稱不同，其他的內(nèi)容和以前在其他單位簽訂的勞動合同沒很多區(qū)別。說著，張曉社拿出合同副本遞給記者，記者在這份名為裝裱加工外包合同上看到，公司約定每月支付張曉社加工費為4500元，于次月31日發(fā)放；張曉社自行依法繳納個人所得稅；同時自愿遵守公司的所有規(guī)章制度，如有違反，愿接受公司相關(guān)處罰。
每天打卡要考勤
正如約定的那樣，之后，張曉社因為擔(dān)心遲到被扣錢，每天九點不到就到單位指紋打卡開工，一干就干到晚上八九點才打卡離開，沒有雙休，也沒有休假。公司有規(guī)定，每天來的時候要打卡一次，離開的時候再打一次卡，我的工號是6號，有一次，我因為被派到外面進(jìn)行上門裝裱，所以晚上就不進(jìn)公司打卡了，還特地寫了份說明，講清楚是什么原因不能進(jìn)行考勤了，還要總經(jīng)理簽字呢。”張曉社一邊拿出那張缺勤說明單，一邊指著經(jīng)理的簽字告訴記者。他解釋，每個月公司都會發(fā)放工資，之前雙方約定是按照計件的方法計算超額標(biāo)準(zhǔn)的費用，后來由于他發(fā)現(xiàn)公司要求裝裱的書畫大小差距很大，大件和小件要花費的時間差很多，就提出是否能換作按超出正常工作量的時間計算報酬，所以之后張曉社每月的收入是4500元加上加班費，超出8小時之外的每小時按照20元計算。
再提社保被告知無繳納義務(wù)
雙方就這么相安無事地合作了大半年時間。去年年底，因為經(jīng)理對張曉社的一副水晶畫裝裱不滿意，便從他的收入中扣除了一部分錢，這激化了雙方的矛盾。這時候他再次提出了補繳社保的問題，這一次公司回答得很干脆：彼此之間不存在勞動關(guān)系，僅僅是業(yè)務(wù)外包的關(guān)系，公司根本不需要承擔(dān)繳納社保的責(zé)任。這下張曉社徹底懵了，他專門去看了相關(guān)的法律介紹，這才醒悟可能和當(dāng)初簽的那份合同有關(guān)。可是他心里也有疑惑：難道簽的合同名稱是承包協(xié)議兩者的關(guān)系就是業(yè)務(wù)外包嗎？既然是業(yè)務(wù)外包為什么還要規(guī)定我每天到公司上班，還要遵守公司規(guī)定，準(zhǔn)時上下班考勤，不考勤還要寫說明……”一連串的疑問讓張曉社斷定，公司這樣的做法就是為了逃避建立勞動關(guān)系后要承擔(dān)的責(zé)任，不僅可以省下社保費，即使發(fā)生什么意外，公司都能夠輕而易舉地將責(zé)任推得一干二凈。
這就是很明顯的真用工假外包呀，就是不想給我繳社保。公司里還有幾個同事是跟我一起做裝裱的，他們連合同都沒簽，按照業(yè)務(wù)外包的形式來說，這些人跟我一起做裝裱，他們的費用應(yīng)該我來承擔(dān)，公司只要把業(yè)務(wù)發(fā)給我，我們怎么安排與他們無關(guān)。但事實上，這些裝裱工人都是公司招聘來的，公司也都每月給他們發(fā)工資，和我一樣要考勤，要接受公司管理，那這叫什么外包?。?rdquo;張曉社一口氣說出了他所有的不滿。
投訴二
續(xù)簽合同時變成了代理協(xié)議
和張曉社一樣，趙女士也有類似的困惑。在去年下半年之前，她一直是某貴金屬公司的產(chǎn)品推銷員。去年7月，她勞動合同到期，公司領(lǐng)導(dǎo)找到她，希望她能承擔(dān)起白銀業(yè)務(wù)的代理。剛開始時，她并不明白領(lǐng)導(dǎo)的用意，還傻傻地以為是讓她主管白銀這一塊業(yè)務(wù)。我當(dāng)時搞不清楚到底怎么回事，經(jīng)理就跟我說因為看我這兩年的成績單，在白銀業(yè)務(wù)方面做得比較突出，所以讓我專心搞好這塊，還給了我一份白銀業(yè)務(wù)代理的協(xié)議讓我簽字。我看到要簽字就有些不放心，再三問和之前有什么差別，經(jīng)理就明確說代理這塊業(yè)務(wù)，憑我的能力收入只高不低，其他的跟以前一樣照常運作。我想大概專做一塊業(yè)務(wù)需要簽訂類似‘軍令狀’之類的東西吧。”經(jīng)理的話給趙女士吃了一顆定心丸，她也沒有太多顧慮地簽了那份代理協(xié)議?！ ∈潞蟀l(fā)生的一系列事情讓趙女士感到后悔莫及。趙女士說她勞動合同2013年6月到期，但人事部門卻沒有找她續(xù)簽。這讓她隱隱覺得有些不對，但她一門心思地安慰自己，公司都把白銀業(yè)務(wù)委托給她做了，怎么會不要她這個人呢？之后，趙女士一如既往地上下班，由于業(yè)績斐然，當(dāng)年年底她還被公司評為了先進(jìn)推銷員。
看病發(fā)現(xiàn)醫(yī)保早被凍結(jié)
可能是平時工作太過于拼命，元旦過后，趙女士就生了一場大病，一連幾天高燒不退，實在熬不過去了，趙女士在丈夫的陪同下去了醫(yī)院，但一刷醫(yī)保卡，她傻眼了，醫(yī)生告訴她卡用不了，一連試了幾次都沒用。趙女士奇怪了，這卡去年年初的時候還用過呢，怎么放一年就壞了？她轉(zhuǎn)而去醫(yī)保中心詢問，工作人員核查后告訴她，醫(yī)?？ū粌鼋Y(jié)了，原因是連續(xù)幾個月沒有繳納醫(yī)療保險了。這個說法讓趙女士覺得有些不可思議，之前我們公司也有過經(jīng)營狀況不好的情況，但社保什么從來沒有耽誤過，何況今年公司的盈利情況應(yīng)該還可以，不至于繳不起社保。”
都是代理協(xié)議惹的禍
這件事讓趙女士很自然地跟沒有續(xù)簽勞動合同聯(lián)系了起來，她休假沒幾天就到公司討要說法。那時候公司把之前的說法全都推翻了，還說我無理取鬧。”說到這里，趙女士氣不打一處來：我問人事科為什么不給我繳社保，勞動合同還有沒有繼續(xù)履行著。對方很蠻橫地反問我，你不是業(yè)務(wù)代理人了嘛，哪還有什么勞動合同，公司又為什么要給你繳社保。我讓他們講清楚，我怎么就是代理人了，他們就拿出之前的那份協(xié)議書給我看，說是我自愿轉(zhuǎn)成代理關(guān)系的，公司沒有任何責(zé)任。”那份協(xié)議趙女士是認(rèn)識的，上面還有她的簽字，這下，她什么都明白了。
為了討回自己的權(quán)益，趙女士把相關(guān)的法律惡補了一下，也更清楚了當(dāng)初公司誘騙她簽訂那份協(xié)議的用意。只是她想不明白，公司這樣的做法難道就沒有可以限制的規(guī)定嗎？公司說他們這種做法就和人家業(yè)務(wù)外包一樣，都是合法合規(guī)的，那么如果每一家企業(yè)都這樣，把貴金屬業(yè)務(wù)都分類外包了，把數(shù)據(jù)操作業(yè)務(wù)也交給別人做，再整個人事代理什么的，公司豈不是只要一個總經(jīng)理就夠了？話又說回來了，我如果是純粹的代理人，公司又憑什么管我業(yè)績好壞，還拿個先進(jìn)來哄我，我又為什么還要天天到公司報到？總不能輪到公司要我做什么的時候就拿職工義務(wù)那套壓我，等我要權(quán)益的時候，就一腳把我踢出去，說什么沒有勞動關(guān)系，只是業(yè)務(wù)代理。”
記者調(diào)查
企業(yè)回應(yīng)：屬于業(yè)務(wù)外包沒有勞動關(guān)系
對于張曉社和趙女士的疑問，記者分別采訪了兩人所在的公司，果然和他們所說的一樣，企業(yè)方一口咬定，并不存在勞動關(guān)系。
睿澤的總經(jīng)理鄭女士表示，張曉社只是公司裝裱業(yè)務(wù)的場內(nèi)承包人員，由公司提供場地和工具，每月4500元是加工費，后來因為張對這樣的結(jié)算方式有疑義，才選擇了參照正式員工8小時之外每小時20元的方式結(jié)算費用。對于協(xié)議上出現(xiàn)的遵守公司規(guī)章制度的條款，鄭女士解釋，除了張曉社以外，還有電腦操作和設(shè)計人員等，公司自然希望大家在配合上能有比較好的銜接，但事實上，也沒有怎么管理過他。對于考勤問題，鄭女士先是解釋，如果時間不統(tǒng)一，不利于團(tuán)隊配合完成任務(wù)，而后又補充說，畢竟張曉社也是按時間計算加工費的，公司首先也需要確定他到底做了幾個小時，才能便于結(jié)算。但不論是考勤，還是規(guī)章制度，鄭女士都堅持，這并沒有改變公司和他的業(yè)務(wù)外包的關(guān)系。
而趙女士所在的貴金屬公司也給出了雷同的說法，稱趙女士是自愿天天來單位的，公司并沒有對她進(jìn)行這些要求，至于評定先進(jìn)的問題，公司劉經(jīng)理表示，公司既然將核心業(yè)務(wù)委托給她管理，自然要了解她的業(yè)績情況，以便篩選更合適的代理伙伴，不然怎么利于公司盈利和長遠(yuǎn)發(fā)展。同樣的，劉經(jīng)理也并不認(rèn)為，給個先進(jìn)，或是以前是勞資關(guān)系就不能改變之后雙方的合作關(guān)系，更何況有白紙黑字的協(xié)議擺在那里，走到哪里都說得清楚。
目前現(xiàn)狀：確有以外包形式規(guī)避法律的現(xiàn)象
諸如張曉社和趙女士這樣，搞不清楚自己和公司之間到底是勞動關(guān)系還是外包關(guān)系的還大有人在。例如前段時間，在某金融公司就出現(xiàn)了要求大批銷售人員簽訂居間”合同。無論是外包，還是代理，這些被企業(yè)排除在外”的人員仍舊要遵守公司規(guī)定的規(guī)章制度，接受公司的獎懲管理，每月固定時間領(lǐng)著屬于自己的一份固定收益，其工作狀態(tài)都和標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系沒多大區(qū)別，唯一用來區(qū)分差別的就是那一份外包協(xié)議不像外包協(xié)議，勞動合同不像勞動合同的書面文件。這樣，一旦爭議產(chǎn)生，公司就可以理直氣壯地給出說法：業(yè)務(wù)外包（代理）不屬于勞動關(guān)系。”
此外，這種方式也并不局限在企業(yè)與個人之間，還被廣泛地使用到了勞務(wù)派遣上。《勞動合同法修正案》實施以來，大規(guī)模使用勞務(wù)派遣這條路走不通了，于是少數(shù)用人單位紛紛另辟出路。在中智外企服務(wù)分公司舉辦的《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》講座中，人社部相關(guān)負(fù)責(zé)人透露：目前央企總結(jié)出了一些辦法，無外乎就是‘五個一批’，即留用一批、辭退一批、轉(zhuǎn)正一批、外包一批、非全日制化一批。”在這五個一批”里面，企業(yè)最看好的就是外包”，一些人力資源公司已經(jīng)開始做外包的轉(zhuǎn)型，甚至一些用人單位和一些派遣單位聯(lián)合起來，把勞務(wù)派遣協(xié)議改成勞務(wù)外包協(xié)議，以為這樣就可以規(guī)避法律責(zé)任，架空這次修改法律的意義。
記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)外包目前已經(jīng)成為一種普遍的用工形式，以往，最為常見的外包業(yè)務(wù)有安保、保潔、食堂等，但隨著市場分工的日益精細(xì)，越來越多的企業(yè)在更廣泛的崗位上使用勞務(wù)外包這種用工形式，比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)外包、呼叫中心外包、人力資源外包、公關(guān)外包等等，一些企業(yè)甚至將整條生產(chǎn)線都外包出去了。
利弊分析：企業(yè)有意繞開勞動者的權(quán)益
明明有人可用，為什么還要整個業(yè)務(wù)外包，勞動法律咨詢顧問張佶解釋，真正的業(yè)務(wù)外包是指利用外部資源來完成傳統(tǒng)上本來一貫由內(nèi)部人員和資源完成的業(yè)務(wù)的一種戰(zhàn)略安排，組織將次要的非核心的一些功能轉(zhuǎn)移給在某一方面更專業(yè)更有效的服務(wù)提供者。而如今，更多企業(yè)選擇這一方式，甚至將核心業(yè)務(wù)都交由外包，則和這一初衷有所違背。他舉例說，正常用一名勞動者，除去工資不說，光是社保費和公積金的繳納，每月就至少要兩千左右，如果合同到期，還要根據(jù)職工的工齡累計計算經(jīng)濟(jì)補償金，操作上稍有不慎，還有可能被扣上違法解除的帽子，被要求支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補償即賠償金；如果職工在工作期間發(fā)生意外，還要承擔(dān)工傷賠償?shù)呢?zé)任，但倘若兩者之間不存在勞動關(guān)系，而是轉(zhuǎn)化為業(yè)務(wù)外包或是代理，則公司不需要承擔(dān)任何責(zé)任，省下社保費這筆不小的開支不說，還能合同到期想停就停，不需要額外支付任何費用。
開支明顯降低，風(fēng)險明顯減少，這也是外包為何最受寵愛的重要原因。再加上勞務(wù)派遣規(guī)定的出臺，對用人用工單位都有更嚴(yán)格的限制，外包就好似給這些想要名正言順繞著勞動者權(quán)益走的企業(yè)又打開了另一道門，而目前法律法規(guī)在這個問題上的模糊也給了他們可乘之機。
專家觀點
認(rèn)定事實勞動關(guān)系有多種要素
上海林峰律師事務(wù)所主任林峰律師指出，究竟是真外包還是用于規(guī)避責(zé)任的假外包，目前還很難定性，裁量標(biāo)準(zhǔn)也比較模糊，很多企業(yè)正是看中了這一點，動起了外包的主意。很多時候，面對假外包，我們需要確定其事實勞動關(guān)系的存在，不能只看有無書面勞動合同這一項內(nèi)容。如何判斷是否已經(jīng)形成了事實勞動關(guān)系，通?？梢詮娜缦路矫嬗枰钥紤]：一是用人單位的每月支付費用的憑證或勞動者領(lǐng)取的記錄；二是用人單位招工時的招聘記錄，如報名表，招聘審核表等；三是用人單位給勞動者發(fā)放的工作證”、出入證”、統(tǒng)一配發(fā)的制服等能夠證明其身份的證件或其他證據(jù)；四是用人單位為規(guī)范管理而作的考勤記錄；五是其他勞動者的證言等，所以勞動者在工作中還是要有意地搜集一些能夠證明自己和公司關(guān)系的證據(jù)。
另外，林峰也提醒勞動者不要受工作和薪資的誘惑，稀里糊涂地隨便簽合同。
用是否行使了管理權(quán)辨別假外包”
人社部相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，假外包真派遣”的現(xiàn)象已經(jīng)引起了官方的注意，并已計劃規(guī)制，但如何認(rèn)定這種行為卻很讓專家為難。比如有的企業(yè)把好幾條生產(chǎn)線都承包給人力資源公司了。過去它承包給人力資源公司，自己還出技術(shù)人員和管理人員，現(xiàn)在連管理人員也不出了，只是進(jìn)行一些技術(shù)指導(dǎo)，原來是給勞務(wù)費，現(xiàn)在打包給承包費用，這種情況下是不是一個假外包？我們覺得這個還是比較難認(rèn)定的。”
關(guān)于假外包怎么規(guī)制，業(yè)內(nèi)專家想了一些辦法———看用工單位對勞動過程是不是進(jìn)行了直接管理。據(jù)人社部的這位負(fù)責(zé)人介紹，勞務(wù)派遣的三方是一個三角關(guān)系，用人單位在勞務(wù)派遣的情況下讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，卻沒有讓渡對勞動者的管理控制權(quán)；而業(yè)務(wù)外包的三方則是一個直線關(guān)系，發(fā)包方不僅讓渡了勞動關(guān)系的建立權(quán)，還讓渡了對勞動者的管理和實際控制權(quán)。一旦發(fā)包方實行了對勞動者的管理權(quán)限，就可以認(rèn)定原來的直線關(guān)系變成了三角關(guān)系，也就是從外包行為轉(zhuǎn)變成了派遣行為。特別是當(dāng)承包單位首先實施了管理權(quán)以后還利用發(fā)包方的廠房、設(shè)備、設(shè)施、工具，這種情況下可能更應(yīng)該認(rèn)定是勞務(wù)派遣。
不能唯書面合同名稱是瞻
律師洪桂彬表示，通常而言，勞動關(guān)系的建立須基于當(dāng)事人的合意，但是勞動關(guān)系的建立也必須基于用工事實的產(chǎn)生。外包發(fā)生爭議后，用工單位往往抗辯其并未存在與外包工建立勞動關(guān)系的合意，以此逃避用工主體責(zé)任。他認(rèn)為，此時可以借鑒國際勞工組織于2003年《雇傭關(guān)系的范圍》中提出的隱蔽雇傭”概念，所謂隱蔽雇傭是指假造某種與事實不同的表面現(xiàn)象，從而達(dá)到限制或削弱法律所提供保護(hù)目的的一種旨在隱藏或扭曲雇傭關(guān)系的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋，或賦予其另一種使工人獲得更少保護(hù)的工作形式”。目前實踐當(dāng)中其實已經(jīng)出現(xiàn)用人單位通過空殼公司簽訂勞動合同、繳納社保但行使隱蔽雇傭”的做法。
對于此，洪桂彬認(rèn)為，雖然規(guī)定取消了視為勞動關(guān)系的描述，但不能據(jù)此一概否認(rèn)業(yè)務(wù)外包不會形成事實勞動關(guān)系。更為重要的是勞動行政部門必須矯正以往過于注重書面合同訂立的慣性思維、司法機關(guān)則也不能唯書面勞動合同”是瞻，必須削弱書面勞動合同對勞動關(guān)系的證明力，充分還原案件事實經(jīng)過，綜合各種情形，從而作出合理判斷。（李軼捷）
