代理人可以搶注被代理人的商標(biāo)嗎

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之七規(guī)定：“如果本聯(lián)盟一個(gè)國(guó)家的商標(biāo)所有人的代理人或者代表人，未經(jīng)所有人授權(quán)而以自己名義向本聯(lián)盟個(gè)或者一個(gè)以上的國(guó)家申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)，該所有人有權(quán)反對(duì)該項(xiàng)申請(qǐng)的注冊(cè)或者要求予以撤銷，并有權(quán)反對(duì)代理人或者代表人使用其商標(biāo)。如果該國(guó)法律許可，還可要求將該項(xiàng)注冊(cè)轉(zhuǎn)讓給自己，除非該代理人或代表人能提出其行為正當(dāng)?shù)淖C明。”為履行公約義務(wù)，我國(guó)《商標(biāo)法》在2001年修訂時(shí)增加了第十五條第一款。代理人或代表人接受被代理人或被代表人的委托從事商業(yè)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合被代理人或被代表人的利益，如將被代理人或代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，亦應(yīng)以被代理人或被代表人的名義申請(qǐng)。如果代理人或代表人未經(jīng)被代理人或被代表人授權(quán)許可，而以自己的名義將被代理人或被代表人的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，被代理人或被代表人可依據(jù)本條第一款向商標(biāo)局提出異議，對(duì)于已注冊(cè)的商標(biāo)可依據(jù)《商標(biāo)法》第四十五條向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告無(wú)效。
（一）代理關(guān)系、代表關(guān)系的認(rèn)定
代理關(guān)系存在著狹義和廣義理解，狹義理解僅指商標(biāo)代理人或代表人。通過(guò)多年的法律實(shí)踐，在代理關(guān)系的判定上已形成較為一致的意見(jiàn)，即《商標(biāo)法》第十五條所指的代理人應(yīng)作廣義理解，不僅包括基于《民法通則》、《合同法》代理合同的代理人，還應(yīng)當(dāng)包括基于商務(wù)往來(lái)而可以知悉被代理人商標(biāo)的商品經(jīng)銷商。之所以認(rèn)為《商標(biāo)法》第十五條“代理人和代表人”的法律含義不能作狹義解釋，一方面是由于《商標(biāo)法》第十五條的內(nèi)容源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定，而《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》指出，本款也適用于使用商標(biāo)的商品的銷售商以自己名義申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)的情形。另一方面，從適用《商標(biāo)法》第十五條的商標(biāo)評(píng)審實(shí)踐看，將代理關(guān)系作廣義的理解有利于保證商業(yè)活動(dòng)正常安全進(jìn)行，也更加符合維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則的立法本意。
如在重慶正通動(dòng)物藥業(yè)有限公司和四川省隆昌華蜀動(dòng)物藥業(yè)有限公司“頭包西靈 Toubaoxilin”商標(biāo)爭(zhēng)議案件中，華蜀公司代理銷售正通公司的“頭孢西林”獸藥，其未經(jīng)正通公司授權(quán)，以自己的名義在第5類獸醫(yī)用制劑等商品上申請(qǐng)注冊(cè)了“頭包西靈 Toubaoxilin”商標(biāo)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)從倡導(dǎo)市場(chǎng)主體誠(chéng)實(shí)守信和維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)原則出發(fā)，按照立法本意和《巴黎公約》精神對(duì)《商標(biāo)法》第十五條中的“代理人”含義進(jìn)行了準(zhǔn)確的法律界定，認(rèn)為“代理人”可作廣義的解釋，即不僅包括民法意義上的代理人（含商標(biāo)代理人），還包括銷售代理關(guān)系中的代理人（即基于商事業(yè)務(wù)往來(lái)而可以知悉被代理人商標(biāo)的經(jīng)銷商），進(jìn)而在案件中認(rèn)定被申請(qǐng)人華蜀公司與申請(qǐng)人正通公司基于專銷協(xié)議已經(jīng)形成代理關(guān)系，其未經(jīng)授權(quán)將與申請(qǐng)人商標(biāo)標(biāo)識(shí)極為近似的爭(zhēng)議商標(biāo)以自己名義注冊(cè)，可能妨礙被代理人正當(dāng)在先權(quán)利的行使，其注冊(cè)已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定的情形，爭(zhēng)議商標(biāo)予以撤銷。但二審法院認(rèn)為《商標(biāo)法》第十五條所規(guī)定的代理人即為商標(biāo)代理人，代表人為商標(biāo)代表人，生產(chǎn)銷售合作關(guān)系不是《商標(biāo)法》第十五條所指的代理關(guān)系。
本案申請(qǐng)人和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)都向最高人民法院提出了再審申請(qǐng)。經(jīng)過(guò)審理，最高人民法院認(rèn)為，《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定的代理人應(yīng)作廣義的理解，不只限于接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人或者商標(biāo)注冊(cè)人委托、在委托權(quán)限范圍內(nèi)代理商標(biāo)注冊(cè)等事宜的商標(biāo)代理人，而且還包括總經(jīng)銷（獨(dú)家經(jīng)銷）、總代理（獨(dú)家代理）等特殊銷售代理關(guān)系意義上的代理人。最高人民法院2010年《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中對(duì)代理關(guān)系應(yīng)作廣義的理解也給予了確認(rèn)。
代表人指具有從屬于被代表人的特定身份，執(zhí)行職務(wù)行為而可以知悉代表人商標(biāo)的個(gè)人。一般包括法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、合伙事務(wù)執(zhí)行人等具有從屬于被代表人的身份，執(zhí)行職務(wù)行為而可以知悉被代表人商標(biāo)的個(gè)人。在實(shí)踐中有一些搶注行為發(fā)生在代理、代表關(guān)系尚在磋商的階段，或在代理、代表關(guān)系結(jié)束后，代理人、代表人借他人名義進(jìn)行搶注，如果對(duì)此類槍注的行為不加以制止，被代理人和被代表人的交易安全和正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益難以得到保障，顯然不利于維護(hù)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，不利于市場(chǎng)的規(guī)范和凈化。因此，對(duì)第十五條規(guī)定的代理、代表關(guān)系可以進(jìn)行合理擴(kuò)張適用：
1.代理關(guān)系磋商階段進(jìn)行注冊(cè)；
2.代理關(guān)系結(jié)束后進(jìn)行注冊(cè)；
3.以其他人名義注冊(cè)但可以證明系與代理人、代表人串通合謀進(jìn)行注冊(cè)。

（二）被代理人、被代表人商標(biāo)的認(rèn)定
由于代理關(guān)系一般是基于代理合同，因此在代理合同或者協(xié)議中載明的被代理人的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為被代理人的商標(biāo)。
在注冊(cè)原則下，商標(biāo)在先權(quán)利指申請(qǐng)?jiān)谙葯?quán)利，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，通常情況下權(quán)利歸屬于實(shí)際使用者，但是在代理關(guān)系中，判斷經(jīng)銷代理關(guān)系中商標(biāo)的權(quán)屬首先要尊重雙方在代理合同或協(xié)議中的約定，除非此后有改變權(quán)利歸屬的法律事實(shí)，否則其權(quán)屬是不變的，即代理人按照約定實(shí)際使用該商標(biāo)的行為，并不能改變被代理人的商標(biāo)權(quán)歸屬于被代理人的事實(shí)。
在約定不明確的情況下，商標(biāo)的權(quán)屬認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合被代理人在先使用情況，代理人對(duì)所代理商品的實(shí)際宣傳方式進(jìn)行判斷，如果被代理人在雙方代理經(jīng)銷關(guān)系成就前已在經(jīng)銷商品上在先使用某一商標(biāo)（不限于中國(guó)市場(chǎng)），而代理人在經(jīng)銷中也通過(guò)宣傳使用將該商標(biāo)與被代理人相聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)為被代理人商標(biāo)。
易引起雙方爭(zhēng)議的是對(duì)中國(guó)代理經(jīng)銷商翻譯國(guó)外品牌為中文商標(biāo)產(chǎn)生的權(quán)屬爭(zhēng)議。代理人強(qiáng)調(diào)自己為擴(kuò)大被代理人商標(biāo)的知名度作出了投入，主張中文商標(biāo)為自己創(chuàng)設(shè)，應(yīng)由其注冊(cè)。但商標(biāo)的本質(zhì)是標(biāo)識(shí)商品的來(lái)源，從市場(chǎng)宣傳使用效果看，如果該中文商標(biāo)始終與被代理人的外文商標(biāo)對(duì)應(yīng)使用，代理人也存在使消費(fèi)者認(rèn)為該中文商標(biāo)代表了被代理人商品的意圖，系爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)與被代理人產(chǎn)生緊密聯(lián)系，在此情況下將該中文商標(biāo)的權(quán)利歸于代理人，就可能使消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，故系爭(zhēng)商標(biāo)權(quán)利應(yīng)歸屬于被代理人。代理人創(chuàng)設(shè)商標(biāo)雖然付出了一定的勞動(dòng)，但商標(biāo)的真正價(jià)值并非在于文字本身，而是依附于商品本身的品質(zhì)和凝結(jié)其中的商譽(yù)，代理人的宣傳對(duì)提升商標(biāo)的知名度無(wú)疑有促進(jìn)作用，但正是通過(guò)有效的促銷作為代理人才能獲得最大利益，其對(duì)價(jià)從根本上說(shuō)是通過(guò)不斷提高被代理產(chǎn)品的銷量獲得的，而非占有被代理人的商標(biāo)。
被代表人商標(biāo)包括被代表人已經(jīng)在先使用的商標(biāo)或者其他依法屬于被代表人的商標(biāo)。實(shí)踐中存在被代表人已選定商標(biāo)并進(jìn)行了投入市場(chǎng)的準(zhǔn)備，其代表人利用掌握的內(nèi)部信息搶先注冊(cè)，這種行為明顯違反職業(yè)道德，損害了被代表人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)適用第十五條第一款，不予注冊(cè)并禁止使用。

（三）證據(jù)的提供
依據(jù)第十五條第一款提出商標(biāo)異議或申請(qǐng)宣告商標(biāo)無(wú)效的，被代理人或被代表人應(yīng)提供以下證據(jù)材料：
1.證明雙方當(dāng)事人之間存在代理或代表關(guān)系的證據(jù)，如由雙方共同簽署的代理合同、委托書、任職證明等；
2.證明與系爭(zhēng)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)由被代理人或被代表人在先創(chuàng)意或使用的證據(jù)，如創(chuàng)作底稿、廣告宣傳、其他國(guó)家或地區(qū)的注冊(cè)證明等；

3.證明系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)使用的商品與被代理人或被代表人在先商標(biāo)所使用的商品相同或類似的證據(jù)，如交易憑證、宣傳材料等；

4.證明系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人對(duì)被代理人或被代表人在先創(chuàng)用的商標(biāo)明確知曉的證據(jù)，如由雙方簽署的載有其商標(biāo)且日期早于系爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日期的合同、發(fā)票等。
對(duì)于確屬違反本條第一款規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)應(yīng)不予注冊(cè)或宣告其注冊(cè)無(wú)效，并禁止使用。