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商譽體現(xiàn)商標的價值

一個商標無論是否具備注冊的形式，只要承載著一定的商譽就應當作為一定限度的財產(chǎn)或者財產(chǎn)利益予以保護。反之，如果沒有建立在商譽基礎上，商標就只是商標圖樣，其所包含的藝術設計只是著作權可能管轄的領域，與商標的價值無關。在國外，將商標價值與商標作品的價值混淆或者等同的爭論已經(jīng)是商標財產(chǎn)化歷史上的舊話題，而在我國則常常舊事重提。商標價值變化的內(nèi)在決定因素是商譽價值的大小。例如，“三鹿”商標在企業(yè)鼎盛時期的價值是100億，在三鹿集團破產(chǎn)后的拍賣中僅以730萬元的價值出售，兩者相差懸殊，其中的決定因素只能是商譽，即商標所包含的生產(chǎn)者各種經(jīng)營信息與消費者情感訴求的綜合評價。

從商標的發(fā)展史看，商標首先作為反假冒制度的救濟對象出現(xiàn)。世界上最早的商標法，即英國的《反假冒法》就是從禁止假冒行為的角度保護生產(chǎn)者使用的標記。可以說，假冒商標引起欺詐的行為只是普通法訴訟的訴因，其保護的條件包括消費者可識別的原告的商譽、被告的欺詐行為以及由此產(chǎn)生的原告商譽的損害。使用他人的標記造成消費者混淆，是損害他人商譽的基本方式，兩者是一枚硬幣的兩面。此時的商標保護與生產(chǎn)者的商譽緊密相連，但兩者仍屬于獨立的部分。
直到19世紀中葉，“商標并未被承認具有任何法律上的有效性或者效力......在商標的對象上并沒有任何成文法，我們因此就沒有任何定義可資說明什么是商標，也因此無法確定哪些特定標記構(gòu)成一個商標，并且......現(xiàn)有法律對于一個實際的盜版行為未給予任何救濟，而只能反對那些欺詐性使用商標的人”。但是隨著商品貿(mào)易地域的拓展與自然法思想的普及，商標在實踐中的表現(xiàn)越來越得到認可并日益專業(yè)化，商標的假冒行為也亟需衡平法院予以禁令救濟，但是“對公眾的欺詐不是原告提起訴訟的理由”。

因此，商標作為財產(chǎn)的觀點被提出，即原告對特定商標、標志的獨占權成為其為類似使用目的的財產(chǎn)。但是財產(chǎn)權具有對世性，而對特定標記或者符號的使用即在目的范圍內(nèi)構(gòu)成財產(chǎn)，一來與財產(chǎn)的對世性相矛盾，二來有私人壟斷公有領域的信息之嫌。于是，商標分為兩個部分，即“專門商標”與“商業(yè)名稱”。專門商標是生產(chǎn)者自己創(chuàng)造、設計的新的字母組合或者標記，或者自己創(chuàng)造了字母組合的新意義，即包括臆造商標與任意商標，由于創(chuàng)造性勞動的注入而成為財產(chǎn)。“商業(yè)名稱”包括描述性商標和暗示性商標，由于需要滿足他人自由使用的需要而適用假冒之訴予以保護。但是，即便是在專門商標上，創(chuàng)造性勞動所代表的只是商標圖樣本身的價值，與商標的識別功能沒有任何聯(lián)系。消費者不會因為“武松打虎圖”多么的精美而購買相應商品，也不會因為耐克商標的簡約而拒絕耐克公司的運動衣。
商標與專利、作品的差別在于后者存在著一個被創(chuàng)造出來的財產(chǎn)，而商標并不包含創(chuàng)造的新東西，只是提供了一種維護我們所承認權利的新模式。最終，法院將商譽借用過來作為商標財產(chǎn)化的基礎，即對商標的保護體現(xiàn)了對生產(chǎn)者的辛勤勞動的肯定與維護，商標的財產(chǎn)立場以及“專門商標”與“商業(yè)名稱”的理論統(tǒng)一才塵埃落定。這一時期的商標與商譽的關系逐漸演變成形式與內(nèi)容的關系，使得商標的價值正當性得以確立。

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