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未注冊(cè)商標(biāo)的先用權(quán)保護(hù)模式的共同點(diǎn)在于:一是在先使用必須是產(chǎn)生于在先使用的事實(shí);二是在先使用的商標(biāo)與在后商標(biāo)具有混淆性，且使用在相同或者類(lèi)似的商品或者服務(wù)上;三是在先使用商標(biāo)已經(jīng)形成了可以保護(hù)的商譽(yù);四是使用的持續(xù)性。但是，在先用權(quán)的判斷要素上，英美法系要比大陸法系寬松。大陸法系國(guó)家普遍強(qiáng)調(diào)在先使用人主觀狀態(tài)上的善意或者非不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的。對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的使用也存在限制，比如限制在原有商品或者服務(wù)的范圍內(nèi)，或者要求在先使用人附加區(qū)別性標(biāo)示等。

在先權(quán)范式的保護(hù)程度有強(qiáng)弱之別。在先申請(qǐng)權(quán)只是程序上的優(yōu)先權(quán)，一旦期間經(jīng)過(guò)，則得不到任何保護(hù)。在先使用權(quán)作為實(shí)體權(quán)利對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)更周全。但是，在先使用權(quán)也有自身的缺陷。首先，在先商標(biāo)與在后商標(biāo)時(shí)間順序的確定標(biāo)準(zhǔn)不完全同一。根據(jù)英國(guó)法的規(guī)定，“在先”是根據(jù)沖突商標(biāo)使用或者注冊(cè)中的最先時(shí)間來(lái)判斷，但是日本法規(guī)定，“在先”的判斷以沖突商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)日為標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“在先”的基準(zhǔn)日是在后商標(biāo)的申請(qǐng)日、國(guó)際注冊(cè)日或者優(yōu)先權(quán)日等。
由于使用和注冊(cè)的雙重合法性，事實(shí)上的在先使用商標(biāo)可能會(huì)發(fā)生注冊(cè)在后的結(jié)果，那么時(shí)間上的使用在后就會(huì)介于在先商標(biāo)使用和注冊(cè)的期間之中。其實(shí)，先用權(quán)模式是建立在使用產(chǎn)生商譽(yù)基礎(chǔ)上的，以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決問(wèn)題，顯然是不全面的。其次，在先使用權(quán)的限制性要素約束了未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的權(quán)能。在先使用限制在原有商品或者服務(wù)上不利于擴(kuò)大商品或者服務(wù)生產(chǎn)或者服務(wù)范圍，不利于商事業(yè)務(wù)的拓展。在先使用權(quán)的承繼受到限制，在一定程度上限制了未注冊(cè)商標(biāo)的資本化。而且，這種限制并不能起到避免權(quán)利沖突的預(yù)期效果。最后，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人可以要求在先使用人附加必要的區(qū)別性標(biāo)示，注冊(cè)產(chǎn)生的權(quán)利效力強(qiáng)于在先使用，是重視形式的必然邏輯，也是穩(wěn)固現(xiàn)有秩序的無(wú)奈之舉。

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