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商標必須具有識別功能

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商標肇始于識別性標記。無論是將所有權標記、責任者標記、生產(chǎn)者標記作為商標的早期形態(tài),還是將商品世界的招牌、幌子以及種種外在形象標記作為商標的真正形式,商標存在于現(xiàn)實世界的合理性在于對標識的需要。正是由于區(qū)分的必要性,商標才具有現(xiàn)實基礎。在一個產(chǎn)品無差別分配的世界中,商標當然地喪失其基本功能而成為一種別樣存在。
我國計劃經(jīng)濟時代實現(xiàn)產(chǎn)品的社會生產(chǎn)與供給后,商標就具有了純粹性,即僅僅是注冊手續(xù)的結(jié)果。商標價值的虛無主義使得商標無奈地與企業(yè)的名稱、地址等標識等量齊觀,淪為便于管理的手段。商標異變的結(jié)果是商標不再發(fā)揮應有的功能,而成為一個新的、不為商標家族所接受的新形態(tài)。計劃經(jīng)濟模式下的商標異變至今仍殘留在商標法的架構(gòu)內(nèi),成為商標法的價值構(gòu)造交織著管理思維的“魔咒”。
商標的識別性產(chǎn)生于一定的背景中,這些背景構(gòu)成了商標成為一種長久現(xiàn)象的基本依靠。首先,商標必須借助于一定的識別性要素,比如字母、文字、圖形、聲音,甚至氣味、動態(tài)、立體形狀等,這些構(gòu)成了商標表現(xiàn)的外部形態(tài)。各國商標法不論是規(guī)定商標的呈現(xiàn)形態(tài),還是規(guī)定商標的構(gòu)成形態(tài),都離不開對其外形的限定。其次,商標必須有一定的制度保障,以彌補物的占有形式缺失所造成的利益外溢或者外部性。無論是封建特許權時期的商標特許權,還是私法理念所確立的商標權,都是進行商標外部性治理的探索。這些內(nèi)容構(gòu)成了商標動態(tài)運行與存續(xù)的依賴。
最后,商標必須具有識別這一基本功能,即通過其與商品的固定聯(lián)系將同類商品區(qū)別開來,以形成獨特的商業(yè)價值。否則,單純的圖樣只能展示其藝術氣質(zhì),而無論如何不能表露其商業(yè)價值。在此基礎上,商標成為一個二元維度的結(jié)構(gòu)性概念。商標的載體形式是為構(gòu)成要素,識別作用是為功能要素。只有將商標法與商標權的邏輯起點建立在這一基本認知上,商標的內(nèi)涵價值才能彰顯出來,商標的討論才能擺脫“符號圈地”的奇怪邏輯,限定在同一語境下并與商標實踐相契合。

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