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突出商標(biāo)的新穎性

突出商標(biāo)的新穎性
所謂“新穎性”，即指商標(biāo)名稱或者圖形不得與同一種或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者相近。
１.禁止商標(biāo)的近似性２０１３年的《商標(biāo)法》第五十七條明確規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
在相同商品上或者在類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)。依照法律禁止性規(guī)定，商標(biāo)的設(shè)計，不得與他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)相近似，否則將對他人已注冊商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。
例如，“農(nóng)大蜂場”商標(biāo)注冊申請被駁回。農(nóng)大蜂場（福建）有限責(zé)任公司是一家從事蜂產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)及銷售的企業(yè)，２００６年３月，該公司負(fù)責(zé)人肖烈以自然人身份在蜂蜜、食用蜂膠等商品上申請注冊“農(nóng)大蜂場”商標(biāo)，之后被福建農(nóng)林大學(xué)提出異議，稱“農(nóng)大”為該校校名簡稱，農(nóng)大蜂場公司系惡意搶注其具有較高知名度的校名簡稱。經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會異議復(fù)審裁定，“農(nóng)大蜂場”商標(biāo)未被核準(zhǔn)注冊。不過，阻止“農(nóng)大蜂場”商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的并非福建農(nóng)林大學(xué)的“農(nóng)大”簡稱，而是因為案外人在先注冊一個“農(nóng)大神蜂”商標(biāo)。據(jù)悉，商標(biāo)評審委員會在異議復(fù)審裁定中稱，“農(nóng)大神蜂”商標(biāo)于２００５年１０月７日被核準(zhǔn)在蜂蜜等商品上注冊，與“農(nóng)大蜂場”商標(biāo)申請使用的商品構(gòu)成相同或類似，而且兩商標(biāo)構(gòu)成要素上存在近似之處，據(jù)此裁定“農(nóng)大蜂場”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。
又如“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)之爭。２０１３年５月２３日上午，溫州永嘉青年金阿歡訴《非誠勿擾》欄目商標(biāo)侵權(quán)民事訴訟案在江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院開庭審理。原告稱其于２０１０年９月７日申請獲得“非誠勿擾”商標(biāo)注冊，核定項目為第４５類的交友服務(wù)、婚姻介紹所等。被告江蘇省廣播電視總臺《非誠勿擾》婚戀交友節(jié)目雖是電視節(jié)目的形式，但從事的是同類服務(wù)，其突出使用了“非誠勿擾”文字進(jìn)行節(jié)目宣傳，侵犯了原告“非誠勿擾”商標(biāo)專用權(quán)。被告江蘇省廣播電視總臺則認(rèn)為：原告所注冊的商標(biāo)屬于第４５類中特定一項，而《非誠勿擾》欄目由華誼兄弟傳媒股份有限公司授權(quán)許可使用的“非誠勿擾”商標(biāo)，屬于第４１類中的一項，兩者屬于不同類別。另外，從商標(biāo)的外形分析，被告所使用的商標(biāo)與原告注冊的“非誠勿擾”四個字在顏色、字體、結(jié)構(gòu)、大小等方面有差別，并且被告的商標(biāo)字體旁邊有一個人像圖，兩者差異很大，所以，被告不構(gòu)成侵權(quán)。不論法院做出什么樣的判決，輸贏的其中一方存在商標(biāo)設(shè)計時，沒有盡到設(shè)計商標(biāo)應(yīng)當(dāng)注意防止與在先權(quán)沖突和避免與其他商標(biāo)相似的義務(wù)，從而導(dǎo)致紛爭和訴訟。

商標(biāo)近似，按照最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）第九條規(guī)定，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。
例如，上市公司云南紅河光明股份有限公司（以下簡稱“云南紅河”）使用“紅河紅”商標(biāo)，山東泰和世紀(jì)投資有限公司（以下簡稱“泰和世紀(jì)公司”）和濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部（以下簡稱“紅河飲料經(jīng)營部”）認(rèn)為對其“紅河”商標(biāo)構(gòu)成近似性侵權(quán)，將云南紅河訴至法院，要求停止侵權(quán)、賠償損失。２００５的９月１２日，廣東省佛山市中級人民法院一審判決：云南紅河因使用“紅河紅”商標(biāo)構(gòu)成對“紅河”商標(biāo)的侵權(quán)，賠償原告山東泰和世紀(jì)公司和濟(jì)南紅河飲料經(jīng)營部１０００萬元。２００７年１０月，廣東省高級人民法院駁回了云南紅河的上訴，并前往云南紅河先期執(zhí)行了２００萬元。
一年后，云南紅河經(jīng)重組更名為云南城投置業(yè)股份有限公司（以下簡稱“云南城投”），經(jīng)其多方努力，最高法院于２００８年１１月１１日在北京公開開庭再審此案，并于２００９年４月８日做出終審判決：撤銷廣東省高院及佛山中院的判決，認(rèn)定“紅河紅”商標(biāo)和“紅河”商標(biāo)不構(gòu)成近似，云南紅河使用“紅河紅”商標(biāo)不構(gòu)成對“紅河”商標(biāo)的侵權(quán)，云南城投僅需就使用“紅河”商標(biāo)賠償山東泰和世紀(jì)公司和濟(jì)南紅河飲料經(jīng)營部２萬元。至此，這場打了５年的商標(biāo)侵權(quán)官司終于塵埃落定。天壤之別的巨大反差恐怕連云南城投也直呼意外。該案件焦點之一是“紅河紅”與“紅河”是否近似，云南紅河是否就其主要使用的“紅河紅”商標(biāo)構(gòu)成侵犯已經(jīng)注冊的“紅河”商標(biāo)專用權(quán)。
２００１年的《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定（２０１３年的《商標(biāo)法》為第五十七條），在相同商品上使用與他人注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)者，構(gòu)成侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)。這一規(guī)定未能明確何謂商標(biāo)近似。最高法院司解釋對如何判斷商標(biāo)近似做了規(guī)定。根據(jù)解釋，商標(biāo)近似，是指被指控侵權(quán)的商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人持有的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源于商標(biāo)權(quán)持有人注冊商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系。同時，商標(biāo)相同、近似的判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法為：以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；還應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。這是我國商標(biāo)法上關(guān)于商標(biāo)近似及其認(rèn)定的唯一規(guī)定。

最高法院在此案中考慮了以下因素：一是“紅河”文字商標(biāo)的內(nèi)在顯著性和實際使用情況?！凹t河”因是縣級以上區(qū)劃名稱和知名度高的河流，也未實際使用獲得較強(qiáng)顯著性，因而總體顯著性不高，消費者也不會將“紅河紅”啤酒與“紅河”商標(biāo)權(quán)利人相聯(lián)系。二是“紅河紅”商標(biāo)的實際使用情況，“紅河紅”商標(biāo)經(jīng)過當(dāng)事人較大規(guī)模持續(xù)使用，具有了一定市場知名度，已與“紅河”商標(biāo)產(chǎn)生整體性區(qū)別。以一般消費者的注意力標(biāo)準(zhǔn)判斷，容易識別“紅河紅”啤酒來源，不足以產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)。三是“紅河紅”的使用者主觀上不具有混淆的不正當(dāng)意圖。據(jù)此，最高法院最終認(rèn)定“紅河”與“紅河紅”不構(gòu)成近似商標(biāo)。
上述案例提供了一個可資借鑒的經(jīng)驗，在商標(biāo)設(shè)計中，“與注冊商標(biāo)近似”是一條禁忌，不得有任何疏忽?！霸隈Y名商標(biāo)和非馳名商標(biāo)中，對商標(biāo)的知名度也有不同的等級和程度，一些違法行為因為自己的私利往往設(shè)計與他人知名度高的商標(biāo)，甚至是馳名商標(biāo)近似的商標(biāo)，此種行為會造成淡化他人馳名商標(biāo)損害他人合法權(quán)益的后果。所以，對顯著性強(qiáng)、知名度高的商標(biāo)，容易被當(dāng)成目標(biāo)受到不法侵害，應(yīng)當(dāng)提供更加充分的保護(hù)?！?br>２.避免與在先權(quán)利沖突
相對于商標(biāo)權(quán)而言，在先權(quán)系指權(quán)利人先于他人商標(biāo)申請注冊之前依法享有的民事權(quán)利。商標(biāo)在先權(quán)，即在商標(biāo)注冊申請通過核準(zhǔn)，取得商標(biāo)專用權(quán)之前，他人就該商標(biāo)或該商標(biāo)的相關(guān)客體，依法已經(jīng)產(chǎn)生的各項法定權(quán)利的總稱。依法先于商標(biāo)權(quán)所產(chǎn)生的民事權(quán)利，被稱為在先權(quán)，于后的商標(biāo)權(quán)，稱為在后權(quán)。商標(biāo)的在先權(quán)主要包括專利權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)、知名未注冊商標(biāo)權(quán)等等。
我國１９８２年的《商標(biāo)法》和１９９３年修正的《商標(biāo)法》對在先權(quán)制度未做規(guī)定，１９９３年修訂的《商標(biāo)法實施細(xì)則》第二十五條第一款第（四）項只使用了“在先權(quán)利”這一術(shù)語，對在先權(quán)的概念、范圍未做界定。隨著我國商標(biāo)法律體系的不斷完善，人民法院和工商行政管理部門的執(zhí)法水平不斷提高，公民、法人和其他組織的商標(biāo)法律意識、權(quán)利意識不斷增強(qiáng)，法制觀念大大提高，人們已非常重視運用法律武器保護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)和其他權(quán)利。近年來，我國發(fā)生了一些與商標(biāo)權(quán)和在先權(quán)有關(guān)的糾紛案件，如江蘇少年兒童出版社訴上海少年兒童出版社商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，山東景陽岡酒廠訴山東景芝酒廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，裴立、劉薔申請撤銷景陽岡酒廠注冊商標(biāo)案，裴立、劉薔訴山東景陽岡酒廠著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，馮維音等８原告訴江蘇三毛集團(tuán)公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，海南椰風(fēng)食品工業(yè)有限公司訴?？谑心仙綄崢I(yè)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案等。上述案件發(fā)生之后，在先權(quán)問題引起了我國學(xué)者的重視，許多學(xué)者就商標(biāo)權(quán)和在先權(quán)的保護(hù)問題提出了自己的觀點。
為了適應(yīng)完善商標(biāo)保護(hù)制度和加入世界貿(mào)易組織的需要，我國于２００１年１０月２７日對《商標(biāo)法》進(jìn)行了第二次修正，其中引入了在先權(quán)制度。２００１年的《商標(biāo)法》第九條第一款規(guī)定了申請注冊的商標(biāo)“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。第三十一條規(guī)定了“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并且有一定影響的商標(biāo)”。
商標(biāo)法明確在先權(quán)制度之后，即為解決商標(biāo)權(quán)與其他權(quán)利的沖突確定了“先取得者優(yōu)先”的原則。我國法律規(guī)定商標(biāo)持有人對其注冊商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)，受法律保護(hù)。但法律并不能直接賦予注冊商標(biāo)經(jīng)濟(jì)價值，商標(biāo)權(quán)的價值要靠商標(biāo)持有人的悉心經(jīng)營和商品或服務(wù)本身的質(zhì)量來創(chuàng)造。因此，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人在注冊商標(biāo)時，借用他人已具有市場價值的權(quán)利，將與權(quán)利載體相同或相近似的形式注冊成商標(biāo)，使其商標(biāo)攀附于他人權(quán)利而具有市場優(yōu)勢，便構(gòu)成對他人權(quán)利的侵害。這些被攀附的權(quán)利，便可能構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的在先權(quán)利。商標(biāo)在先權(quán)利制度的確立，是對商標(biāo)注冊登記效力的限制，為解決商標(biāo)權(quán)與其他民事權(quán)利尤其是工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)的沖突提供了法律上的依據(jù)。如何理解在先權(quán)利的范圍，對平等地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)利，促進(jìn)民事權(quán)利的正常流轉(zhuǎn)，有一定的實踐意義。

根據(jù)２００１年的《商標(biāo)法》第九條第一款、第三十條、第三十一條、第三十三條和第三十四條的規(guī)定，在先權(quán)人認(rèn)為他人申請注冊的商標(biāo)與其在先權(quán)發(fā)生沖突的，自商標(biāo)局初步審定公告之日起三個月內(nèi)可以提出異議；一般的社會公眾認(rèn)為申請注冊的商標(biāo)與他人的在先權(quán)發(fā)生沖突的，自商標(biāo)局初步審定公告之日起三個月內(nèi)也可以提出異議。經(jīng)裁定異議成立的，對該商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。２００１年的《商標(biāo)法》第九條第一款、第三十一條、第二十八條和第三十二條規(guī)定，如果申請注冊的商標(biāo)與他人的在先權(quán)相沖突，商標(biāo)局在審查該商標(biāo)注冊申請時，就可以以該商標(biāo)與他人的在先權(quán)相沖突為由，駁回該商標(biāo)注冊申請。２００１年的《商標(biāo)法》第四十一條第二款規(guī)定，如果已經(jīng)注冊的商標(biāo)損害他人的在先權(quán)的，自該商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，該在先權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。
我國商標(biāo)法對商標(biāo)在先權(quán)的沖突和侵害的保護(hù)程序和方法做了異議、不予核準(zhǔn)、駁回、撤銷等規(guī)定。但仍然存在規(guī)定過于原則，實際施行缺乏操作性等問題。
２０１３年的《商標(biāo)法》修改了對應(yīng)條款并發(fā)生了條文位置的變動：將第三十條改為第三十三條；將第三十一條改為第三十二條，將第三十二條改為第三十四條，將第三十三條改為第三十五條，將第三十四條改為第三十六條，在原有基礎(chǔ)上做出程序完善、內(nèi)容豐富的修訂：
對“對初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)”，在先權(quán)利人“認(rèn)為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，或者任何人認(rèn)為違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議”。在先權(quán)利人“對初步審定公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經(jīng)調(diào)查核實后，自公告期滿之日起十二個月內(nèi)做出是否準(zhǔn)予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長六個月”。
“對駁回申請、不予公告的商標(biāo)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通知商標(biāo)注冊申請人。商標(biāo)注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定，并書面通知申請人。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個月。當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴?！?br>“對初步審定公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經(jīng)調(diào)查核實后，自公告期滿之日起十二個月內(nèi)做出是否準(zhǔn)予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長六個月。”
“商標(biāo)局做出準(zhǔn)予注冊決定的，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條、第四十五條的規(guī)定向商標(biāo)評審委員會請求宣告該注冊商標(biāo)無效?！?br>“商標(biāo)局做出不予注冊決定，被異議人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十二個月內(nèi)做出復(fù)審決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長六個月。被異議人對商標(biāo)評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知異議人作為第三人參加訴訟。”
“商標(biāo)評審委員會在依照前款規(guī)定進(jìn)行復(fù)審的過程中，所涉及的在先權(quán)利的確定必須以人民法院正在審理或者行政機(jī)關(guān)正在處理的另一案件的結(jié)果為依據(jù)的，可以中止審查。中止原因消除后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審查程序?！?br>“法定期限屆滿，當(dāng)事人對商標(biāo)局做出的駁回申請決定、不予注冊決定不申請復(fù)審或者對商標(biāo)評審委員會做出的復(fù)審決定不向人民法院起訴的，駁回申請決定、不予注冊決定或者復(fù)審決定生效。”
“經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊的商標(biāo)，商標(biāo)注冊申請人取得商標(biāo)專用權(quán)的時間自初步審定公告三個月期滿之日起計算。自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前，對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

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