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關于商標商業(yè)外觀的淡化保護（6）

本來，國會在TDRA中就這一問題上或可給予更多的關注。但是，TDRA是一個過于倉促的立法。其在國會通過的速度是如此迅速，以至于不少法條，包括商業(yè)外觀保護的相關條款，在沒有任何立法的歷史記錄的背景下就最終出臺，許多問題也沒有相關的討論作為借鑒來參酌立法的初衷。連美國商標法權威TomasJ．McCarthy教授也不得不抱怨，對于法條的解釋只能依靠美國國際商標協(xié)會（INTA）主席AnneGundelfinger聽證會上的書面聲明。按正常程序，不管是在眾議院，還是在參議院，其討論通過的版本應該有一個書面的立法報告，但是TDRA只有在眾議院通過的H．R．６８３留有記錄，而在參議院最后討論通過的TDRA版本卻沒有留下任何說明和理由。這使得H．R．６８３在眾議院的通過稿與最終的TDRA之間的不同之處無從解釋。尤其是其新增加的與商業(yè)外觀相關的兩個條文，令許多專家不知所云。
在眾議院通過的H．R．６８３中，雖然提到了修訂的H．R．６８３保護商業(yè)外觀，但并沒有對應的條文。在報告的條文逐條解釋部分，也提及第二條與商業(yè)外觀的保護有關，但該報告第二條的原文找不到任何“tradedress”（商業(yè)外觀）的痕跡。而最終通過的TDRA，其在第４３條（c）款下增加的第４項為：
（４）證明責任。在為未登記在主登記簿上的商業(yè)外觀依本法提起的商業(yè)外觀淡化民事訴訟中，主張商業(yè)外觀保護的當事人具有義務證明：

（A）所稱的商業(yè)外觀，作為整體，是非功能性的，并且馳名；
（B）如果該商業(yè)外觀包含任何在主登記簿上登記的商標或者商標群，未注冊部分，作為整體，在與注冊部分的聲譽分開脫離以后，是馳名的。
這一條，盡管可以認為是對１９９９年的TAA中對于第４３條（a）款進行了修正之后的必然延續(xù)，但為何在H．R．６８３中只字不提，最終稿中才出現(xiàn)，沒有清楚地說明。
同樣，在第４３條（c）款下增加的第７項為：
（７）保留條款。本款不應看成是對美國專利法的適用的損害、修改或者替代。
商業(yè)外觀如果經過使用之后具有商標的功能，其成為淡化對象本不足為奇。但因為商業(yè)外觀同時也有可能成為版權或者專利權的客體，如何區(qū)分這些保護的法律界限，并且不至于使得商業(yè)外觀的淡化保護變成給予版權和專利權終身性質的壟斷，國會似乎在這一條中意圖給予指引。司法實踐中一些法庭也觸及這一敏感問題，但迄今為止都沒有正面回應。而這一條不明來由，直接寫入了最終的TDRA中。“一種解讀是，這一條意思是法庭不應該用聯(lián)邦反淡化法阻止原告同時對由商業(yè)外觀同樣的組成要件組成的外觀設計專利提起的侵權之訴。但也有可能剛好相反，就是說如果原告就獨特的產品設計選擇了外觀設計專利，就不能在專利過期之后，就同樣的產品設計主張商業(yè)外觀淡化。然而，這一法條什么也沒有說?！北M管，結合美國的司法實踐看，似乎第二種解讀更有指導意義。

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