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商標顯著性與商標保護理論學說的關系（1）

商標顯著性與商標保護理論學說的關系
世界上幾乎所有的國家都規(guī)定應保護商標權，但商標獲得法律保護之正當性基礎受到的關注則相對較少。目前理論界所持的商標保護理論主要有創(chuàng)造說、倫理道德說和信息說，其中信息說最具有說服力。
商標保護的創(chuàng)造說是備受爭議的學說。主張者認為商標的創(chuàng)造性不僅僅體現在商標的設計上，還體現在通過廣告宣傳、打通銷售渠道等促銷活動，使得有關標記在市場上建立一定的信譽或商譽，更重要的是，生產及經營者要通過自己的技術，保證產品或所銷售商品的恒定質量，通過自己的經營方式，保證所提供的商品尤其是服務的質量，從而使自己的商標具有穩(wěn)固的、不斷上升的價值，這些活動附加給其標識的創(chuàng)造性，是不應被忽視的。有學者從信息學的角度進行論證，提出獨立存在的標記或標記組合本身不是商標，其內容是由其構成要素表達出來的，與商品或服務的提供來源并無聯系，根本無從發(fā)揮區(qū)別商品或服務的提供來源的功能，只有在該符號承載了特定商品或服務提供者的結構性信息后，才構成商標。商標的實質是一個企業(yè)的綜合品質或結構性信息，而一個企業(yè)的綜合品質是由企業(yè)精英或骨干員工的零散智力勞動及其整合所造就的。從這個意義上來說，商標是一種(創(chuàng)造性)智力成果。另外，還有學者創(chuàng)造了一種從商標到商品或服務的聯系這個角度來理解商標的創(chuàng)造性。
商標保護的創(chuàng)造說受到許多學者的攻擊。張玉敏教授認為，雖然商業(yè)標志的設計和選擇，在某種程度上是一種創(chuàng)造性的智力活動，但法律所保護的是商業(yè)標志的識別性，而不是其創(chuàng)造性。一個圖案的創(chuàng)造性再高，如果缺乏識別性(顯著性)，也不能作為商標;反之，即使其不具有創(chuàng)造性，只要具有識別性，就可以作為商標。所以，作為知識產權保護對象的商業(yè)標志的本質屬性是識別性。如果其同時具備創(chuàng)造性，構成作品，就可以同時受著作權法保護，但在著作權法上，該圖案不是作為商業(yè)標識，而是作為作品來保護的，其權利內容根本不同于商業(yè)標識權。

其次，以商業(yè)標志的信譽和價值產生于創(chuàng)造性的經營活動來證明商業(yè)標志的創(chuàng)造性，也是站不住腳的。創(chuàng)造性的經營活動產生信譽，而商標等商業(yè)標志是體現這種信譽的載體，不能將創(chuàng)造性的經營活動所產生的信譽和體現這種信譽的載體混為一談。商業(yè)標志上所體現的商業(yè)信譽的高低好壞，只影響商業(yè)標志的價值，并不是決定商業(yè)標志是否受商業(yè)標志法保護的條件。總而言之，一個倒了的牌子，只要它仍然是注冊商標，就受商標法的保護，如果有人未經許可使用，仍然構成侵權。另外，將商標的獨創(chuàng)性理解為創(chuàng)造了商標標識與特定生產者商譽之間的聯系，也是欠缺說服力的。雖然商標與商譽之間的聯系由商標權人首先倡導的，并且也是他所精心培育的結果。但在創(chuàng)造商標的價值甚至在創(chuàng)造商標的可保護性方面，社會公眾起著舉足輕重的作用。商標的許多權利和強度都是消費者創(chuàng)造出來的，公司依賴消費者以創(chuàng)造商標的價值，甚至商標法本身都是以社會公眾參與商標含義的創(chuàng)造作為前提的:在評判描述性標志是否具備商標保護的條件時。法院和審查機關需要以消費者的視角來評判它是否獲得了第二含義，只有相當數量的消費者將它視為商標并將它與特定的產品相聯系，該描述性標志才可能獲得第二含義;在判斷商標是否馳名或者是否已經成為商品通用名稱時，社會公眾也起著決定性作用。
因此，商標標識與特定生產者之間的聯系是否由商標權人“創(chuàng)造”出來的，是值得推敲的。退一步來說，即便承認商標權人在倡導并培育商標與自己的聯系過程中起著重要的作用，也不應忽視社會公眾在該過程中所起的作用。正基于此，美國有學者提出，在判斷商標權的保護范圍時，法院應當將公眾作為商標的部分所有人，至少社會公眾有權以不造成混淆和誤導的方式使用該商標。雖然該觀點有一點偏激，但并非毫無道理。
當然，也許沿著商標創(chuàng)造性這個思路，將商標視為投資的回報，以此奠定商標法律保護的基礎似乎更為可行。美國最高法院布雷爾法官在1995年的一個判例中曾對這種觀點作了總結，他說道，商標法“能使生產者確信自己(而不是模仿他的競爭者)因提供讓人滿意的產品而獲得相應的名聲和經濟回報”，這樣商標法鼓勵“高質量產品的生產......同時可以阻止那些試圖利用消費者不能迅速評估待售產品質量而利用劣質產品牟利的念頭。商標的確定來源以區(qū)分質量的功能......使得商標實現了這些基本目標?！?br>

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