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正向混淆與反向混淆與商標(biāo)顯著性

混淆的發(fā)生是否真的會損害在先商標(biāo)的顯著性?在商標(biāo)侵權(quán)案件中,原告商標(biāo)顯著性的強度與判斷商標(biāo)混淆可能性存在著密切的關(guān)系。在美國法律研究所編寫的《侵權(quán)法重述》中,在對判定混淆可能性的要素進行列舉時,明確指出:“某一商標(biāo)的強度或顯著性決定著它能否成為一件合法的商標(biāo),以及它所受到的保護程度。”但問題是,作為判斷混淆發(fā)生可能性的原告商標(biāo)的顯著性,與侵權(quán)行為是否侵害了原告商標(biāo)的顯著性根本就是兩個完全不同的問題。商標(biāo)侵權(quán)行為是被告通過對與原告商標(biāo)相似標(biāo)識的使用讓消費者產(chǎn)生了一種假象:使用后商標(biāo)的商品與使用在先商標(biāo)的商品均來自于同一來源。但該種混淆的產(chǎn)生并不意味著在先商標(biāo)的顯著性減損,在先商標(biāo)與原商品來源之間的聯(lián)系并沒有被切斷—如同A商標(biāo)假冒B商標(biāo),并不意味著B商標(biāo)不再是B商標(biāo)了,B商標(biāo)依然具有標(biāo)示來源的功能,并沒有理由認(rèn)為B商標(biāo)的顯著性受到減損或退化。正如同“可口可樂”商標(biāo)的顯著性并不會因為你使用了可笑可樂”商標(biāo)而受到減損一樣。但隨著對正向混淆與反向混淆的研究,我們發(fā)現(xiàn)在不同情況下,混淆行為會對在先商標(biāo)的顯著性造成一定的影響。
通常來說可以按照混淆的發(fā)生方向,將混淆分為正向混淆和反向混淆。般情況下,在商標(biāo)侵權(quán)案件中,消費者都會將使用或注冊在后的商標(biāo)誤認(rèn)為使用或注冊在先的商標(biāo),但在有些情況下,出現(xiàn)了反向混淆,“由于在后商標(biāo)的存在,消費者誤以為在先商標(biāo)所有人的商品或服務(wù)來源于在后使用者或與之相關(guān)”。反向混淆的出現(xiàn),往往與后商標(biāo)的使用者連續(xù)大范圍的商標(biāo)使用有關(guān),而在先商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)范圍較小、強度較弱,在市場上的影響力較小,或者要么根本就沒有使用該商標(biāo)。

發(fā)生在美國的“ BIG FOOT”商標(biāo)案件就屬于反向混淆的典型案例。在該案件中,原告BigO與被告 Goodyear公司都生產(chǎn)和銷售輪胎,原告1974年2月開始在其輪胎商品上使用 BIG FOOT商標(biāo),同年7月被告也開始在相同的商品上使用相同的商標(biāo)。被告代表曾經(jīng)與原告商談過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的問題,但被原告拒絕。盡管如此,被告繼續(xù)使用“ BIG FOOT”商標(biāo),截至1975年8月31日,在大規(guī)模的廣告宣傳中,被告投入了1千萬美元。在訴訟中,原告是否有權(quán)提起商標(biāo)侵權(quán)之訴成為爭論的焦點,因為在相當(dāng)長的時間里,原告既沒有主張也沒有證據(jù)證明,被告企圖利用原告的商譽或者假冒原告的產(chǎn)品。審理該案的美國第十巡回法院法官認(rèn)為,根據(jù)科羅拉多州商標(biāo)法的規(guī)定,可以對反向混淆提起訴訟。于是,美國巡回法院首次承認(rèn)可以在商標(biāo)案件中實施反向混淆規(guī)則。反向混淆規(guī)則的確立,在施行使用取得原則的美國具有重大的意義,放任反向混淆無異于向人們昭示,大公司可以名正言順地竊取小公司的在先商標(biāo),憑借雄厚的經(jīng)濟實力通過進行密集的廣告宣傳而獲取他人的在先商標(biāo)。
小編認(rèn)為,當(dāng)消費者都將后使用者視為某一商標(biāo)的來源的時候,在先商標(biāo)的標(biāo)示來源功能和區(qū)別功能被“架空”,商標(biāo)顯著性蕩然無存。在采用使用取得原則的美國,商標(biāo)顯著性與商標(biāo)的使用情況保持著密切的關(guān)系,如果沒有法院的反向混淆理論的支持,強大的后使用者憑借其經(jīng)濟實力,將對經(jīng)濟弱小的商標(biāo)先使用人造成重大的利益損害。

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