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商標“被動使用”的構(gòu)成要素探討
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商標俗稱是社會公眾對于特定經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)的習(xí)慣性稱呼，經(jīng)營者一般沒有進行注冊，甚至從未在商業(yè)活動中主動使用，此時，社會公眾對于商標俗稱的使用相對于特定經(jīng)營者來說就可稱為商標的“被動使用”，這種使用方式是否屬于《商標法》意義上的商標使用行為、商標俗稱可否獲得《商標法》保護等問題，在學(xué)術(shù)上一直有爭議，司法認定也差異很大。
明確商標“被動使用”行為是商標使用行為，對商標使用制度乃至整個《商標法》都具有重要的意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）①第二十條第二款規(guī)定：“商標權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標權(quán)人意志的使用，均可認定屬于實際使用的行為。”根據(jù)該《意見》，商標權(quán)人的實際使用方式從商標權(quán)人自行使用、許可他人使用擴大到了“不違背商標權(quán)人意志的使用”，換言之，如果商標“被動使用”不違反商標權(quán)人的意志，可將其視為法律意義上的商標使用行為。
因此，根據(jù)上述規(guī)定并結(jié)合實際情況，筆者認為，商標“被動使用”的構(gòu)成應(yīng)包括如下要素：（1）商標俗稱為未注冊商標；（2）商標俗稱基于社會公眾的使用而產(chǎn)生；（3）社會公眾對商標俗稱的使用不違背商標權(quán)人意志；（4）商標俗稱明確指向特定的商品或服務(wù)的提供者。

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