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（一）什么是顯著性
雖然我國采取注冊取得商標制不考慮該標志是否被使用，但是商標注冊的核心要件是具備顯著性，標志不具備顯著性將會導致該標志不能被稱為商標，更不能獲得商標注冊。顯著性也稱區(qū)別性或者識別性，指用于特定商品或服務(wù)的具有的識別該商品或服務(wù)的來源，從而能夠?qū)⑦@種商品或服務(wù)的提供者與其他同種或類似商品或服務(wù)的提供者加以區(qū)分的特性。顯著性的取得方式有兩種，一種是通過使用獲得顯著性，另一種是該標志因其具有較強的識別性而固有顯著性。表情商標既有通過使用取得顯著性的，也有因其具有較高識別性而固有顯著性的。
（二）表情商標的固有顯著性
標志的顯著性首先取決于標志與相關(guān)商品或服務(wù)之間的關(guān)系：一個標志與它所指代的商品或服務(wù)之間聯(lián)系越密切，則顯著性越弱；反之，則顯著性越強。比如網(wǎng)絡(luò)聊天表情主要存在于互聯(lián)網(wǎng)的即時通訊軟件之中，屬于尼斯協(xié)定商標分類中的第38類媒體宣傳及通訊服務(wù)一類。而網(wǎng)絡(luò)聊天表情最常見的就是以圖片形態(tài)表現(xiàn)，主要以滑稽搞笑為表達內(nèi)容，具有較強的臆造性。相關(guān)公眾很難將其與媒體宣傳及通訊服務(wù)相聯(lián)系，因此它在第38類服務(wù)中的固有顯著性較強。
（三）通過使用獲得顯著性
獲得一詞意味著此種商標本身不具有較強的識別性，不能標識商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他來源的商品或服務(wù)的屬性。但是根據(jù)我國《商標審查標準》中的相關(guān)解釋，“顯著性的判定應(yīng)當綜合考慮構(gòu)成商標的標志本身、商標指定使用商品、指定使用商品的相關(guān)公眾的認知習慣、指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素”。從該解釋中不難看出，顯著性的判定還應(yīng)該注重考查注冊商標的實際使用情況，具體到實際生活中，某些商標可能本身表示的就是某一行業(yè)或者領(lǐng)域之類的原材料、通用名稱等，但是經(jīng)過在一定地域范圍的宣傳廣告，相關(guān)公眾的實際使用而享有較強的知名度，因此這種通過使用產(chǎn)生的使該商標識別性提升成為能夠區(qū)別于其他來源的商品或服務(wù)就叫作通過使用獲得顯著性。最典型的例子就是兩面針牌牙膏、五糧液牌白酒。
當然，在表情商標中，某些應(yīng)用提供的聊天表情可能僅僅是對面部表情的一個減縮，一筆漫畫，但是往往通過廣大消費者的廣泛使用使其能夠區(qū)別其他同類應(yīng)用服務(wù)商提供的聊天表情。并且目前注冊商標過程中更注重的是商標的實際使用情況，認為商標注冊申請時應(yīng)當充分考慮“使用”因素的基礎(chǔ)地位。這樣既能減少搶注等市場投機行為與侵權(quán)行為，又能提升我國注冊商標的整體質(zhì)量。

標簽：江西亳州云浮株洲焦作湖南佳木斯七臺河

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