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OEM受托方有沒有商標使用行為的侵權(quán)

最高人民法院在其提審的PRETUL案和東風(fēng)案中，都強調(diào)OEM貼附商標的行為不是《商標法》第四十八條規(guī)定的“用于識別商品來源的行為”，因此不屬于商標法意義上的使用，并非“商標使用行為”。該司法認定已經(jīng)成為主流觀點。在其反復(fù)強調(diào)之下，目前OEM并非“商標使用”的觀點也進一步擴展到商標行政案件諸如“在先權(quán)利”和“撤三”案件中。OEM貼附的標識也被認為“不具有商標的屬性”。②由此，OEM受托方不僅沒有貼附“商標”，更沒有“使用商標”。該“非商標使用”的說理和結(jié)論雖然為認定OEM受托方不構(gòu)成商標侵權(quán)提供了理論上的便利，但卻與我們的常識格格不入，而且理論上也難以自洽。
（一）標識的商標屬性不以最終發(fā)揮識別功能為前提
“商標”一詞本身是“商事經(jīng)營活動”和“標識”兩層內(nèi)涵的結(jié)合，是指“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用的，用于識別商品或服務(wù)來源的標志”。③毫無疑問，OEM受托方的行為是在我國境內(nèi)開展的生產(chǎn)經(jīng)營活動，而且其貼附的標識也是具有識別功能的標志，符合我國《商標法》第八條規(guī)定的“能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志”。
否認OEM貼附的標識具有商標屬性的判決認為，這些標識所貼附的產(chǎn)品沒有進入中國市場，因此也就沒有在中國消費者之中真正發(fā)揮識別功能。但是，一個標識一定得真正在市場上發(fā)揮識別功能，才可以被稱為商標嗎？事實并非如此。我們每年都有海量的標識通過商標局審查之后稱為“商標”，其中有大量的標識并沒有真正投入市場使用，但不妨礙其合法的“商標”身份。同樣，每年也有許多“商標”因各種事由被撤銷，其中不乏沒有真正發(fā)揮識別功能者，如喪失了顯著性或侵犯了在先的商標。但我們并不會因此就認為，這些剛獲得授權(quán)或被撤銷的標識就“不具有商標的屬性”。原因很簡單，我們僅從標識行為的表象來認識標識的商標意義，而不是從標識行為在消費者群體中實際真正發(fā)揮識別的結(jié)果來理解商標。而對商標的這種樸素的理解也同樣適用于OEM受托方、工商執(zhí)法人員和海關(guān)執(zhí)法人員。司法判決強行認定貼附在商品上的標識必須發(fā)揮真正的識別功能才配被認定為商標，與常識相悖。
（二）商標使用行為不應(yīng)以識別功能的最終發(fā)揮為前提
商標本質(zhì)上是指示商品來源、方便公眾識別商品的標識，商標發(fā)揮識別功能的過程是公眾逐漸認知商品以及商品和標識關(guān)系的過程。該認知過程得以實現(xiàn)有賴于兩個步驟：第一步是使用標識，將標識貼附到商品上的行為，該行為給予商品一個符號，從物理上連接起商標與商品；第二步是建立認識，即該商標符號進入消費者心里，形成對符號背后的商品以及標識與商品關(guān)系的認知。問題在于：OEM受托方貼附標識的行為（第一步的“使用標識”），能否單獨稱為“商標使用行為”？“商標使用行為”是否一定得以消費者最終確立標識與商品關(guān)系的認知（第二步的“確立認知”）為前提呢？
筆者認為，盡管商標要在市場上最終真正發(fā)揮識別功能，必須經(jīng)過“標識使用”與“確立認知”兩個步驟，但同樣明確的是，使用標識（或商標）行為本身不能跟最終的認知確立和識別結(jié)果混為一談，因為結(jié)果的未然狀態(tài)并不能否定行為的已然狀態(tài)。如果堅持把最終的市場投放、發(fā)揮識別功能乃至混淆可能性作為認定商標使用行為存在與否的前提，實際是將結(jié)果（混淆）判斷提前到行為（使用）判斷之中。
其次，即便立足于我國《商標法》修訂后的“商標使用”概念，也不能推導(dǎo)出商標使用必須以識別功能的真正實現(xiàn)為前提。我國《商標法》第四十八條規(guī)定“商標使用是指將商標用于……商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。對此，《商標法釋義》①明確指出，立法者將第四十八條分為兩部分進行規(guī)定，一部分是“商標的使用方式”，另一部分是“商標的使用目的”，也即立法者對何為商標法意義上的使用做了主觀和客觀兩方面的規(guī)定。對此可以認為：第一，商標使用的立法設(shè)置其實是在強調(diào)，只有行為人明知或應(yīng)知其使用的標識是商標仍加以使用，具備使用的意圖和客觀行為，此時行為的主客觀一致，才構(gòu)成商標使用行為。第二，該條有關(guān)主觀目的規(guī)定（“用于識別商品來源”）的理解，應(yīng)以行為人主觀目的為出發(fā)點，其本意不在于行為客觀上能否實現(xiàn)區(qū)別來源的效果，或者在哪里發(fā)揮商標識別功能，而在于行為人是否存有“以識別商品來源”這樣的使用目的。否則，立法的表述可能就是“能夠用于識別商品來源的行為”或“起到了商品來源識別的行為”。
（三）以“非商標使用”理論替代混淆性判斷的弊端
如前所述，商標使用的概念強調(diào)的是“商標的使用目的”和“商標的使用方式”兩者的結(jié)合，并不以使用行為的結(jié)果為前提。但目前司法判決認為OEM受托方?jīng)]有使用商標的理由強調(diào)的恰恰是結(jié)果。最高人民法院在PRETUL案中的邏輯是，因為貼附標識的產(chǎn)品實際投放地是國外市場，在中國境內(nèi)不具有識別商品來源的功能，所以不存在商標使用行為。①在這里，司法判決明顯是以（國內(nèi)市場）不實際發(fā)揮識別功能從而無混淆結(jié)果為前提，來說明使用行為的不存在。但是，這種為了保護OEM受托方的利益而擴大適用《商標法》第四十八條的做法不僅混淆了“標識使用”與“確立認知”的過程，還導(dǎo)致商標侵權(quán)案件中《商標法》適用的功能性紊亂。②最明顯的就是《商標法》有關(guān)商標侵權(quán)判斷條款包括其中有關(guān)近似判斷和混淆判斷的柔性規(guī)則，全部沒有了適用的空間。這種一刀切的做法實際僵化了《商標法》的適用，勢必導(dǎo)致《商標法》在面對日益復(fù)雜的OEM案件（例如反向OEM）時喪失了本來所具有的靈活性，無法更加精細地平衡OEM委托方和商標權(quán)人之間的利益。

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