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App平臺運營商商標侵權(quán)行為類型辨析

作者檢索了乙公司商店情況，發(fā)現(xiàn)可用的App軟件主要有免費和付費兩種不同的類型。事實上，App的收費與否取決于開發(fā)者設(shè)定的商業(yè)盈利模式。目前，市場上有兩種主要類型的App盈利模式：收費與“免費+廣告”。前者包括應(yīng)用程序的下載費用和應(yīng)用程序費用(通常包括虛擬項目，解鎖級別，擴展存儲空間，升級用戶的權(quán)限，提高隱私級別等)；后者是指應(yīng)用免費下載，依靠廣告投放獲取利潤。①兩種盈利模式各具優(yōu)勢各有市場，應(yīng)用開發(fā)者可以根據(jù)應(yīng)用類型、目標客戶及開發(fā)實力等因素進行選擇和切換。乙公司作為處于應(yīng)用開發(fā)者下游的平臺運營商，具有數(shù)量龐大、種類繁多的App軟件及忠實的客戶群。在免費提供App軟件的交易關(guān)系中，乙公司并不從下載App軟件的客戶處獲得收益，而是為開發(fā)者提供銷售應(yīng)用的平臺，即提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在收費提供App軟件下載的交易關(guān)系中，雖然開發(fā)者享有收費自主定價權(quán)，但乙公司可以獲得其中30%的收益，即開發(fā)者與運營商的分成比例為7：3，此時乙公司主要扮演的是App軟件銷售商的角色，當然也同時兼具提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的角色。②需要明確的是，針對某一應(yīng)用而言，乙公司在特定時間內(nèi)扮演的角色是單一的。因此，筆者將從App平臺運營商對由App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的應(yīng)用收費和不收費兩種情況逐一進行分析，全面討論App平臺運營商的商標行為。
(一)產(chǎn)品銷售商構(gòu)成直接侵權(quán)的認定
如上文所述，在App平臺運營商對App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的App進行收費并利益分成的情況下，App平臺運營商實際上不僅是平臺提供者，其更主要的角色是App應(yīng)用的銷售商。假設(shè)App平臺運營商與App應(yīng)用開發(fā)者的收入分成為3：7，具體假設(shè)為3元與7元，則該過程可以理解為App平臺運營商利用自身強大的銷售平臺和穩(wěn)定的客戶群，支付給開發(fā)者7元成本以獲得App軟件，并以10元的價格銷售給消費者，從中賺取了3元的差價。當App平臺運營商銷售的由App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的App軟件涉及侵犯他人商標專用權(quán)時，作為軟件產(chǎn)品銷售者的App平臺運營商自然難辭其咎。
那么，進一步的問題是乙公司是否應(yīng)當為此承擔相應(yīng)的民事責任。中國商標法規(guī)定了商標的善意侵權(quán)，同時善意侵權(quán)者因為主觀不具有過錯而不承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑?。故App平臺運營商需要滿足兩個前提才能予以免責：其一，對App軟件商品涉及商標侵權(quán)不知情；其次，取得App軟件商品的行為并能指出軟件提供者的來源。事實上，App平臺運營商對于第二個條件很好證明，因為平臺運營商在App上架的時候會設(shè)置相應(yīng)的程序。因此，這種案件的關(guān)鍵問題就在于App平臺運營商是否知曉相關(guān)商標侵權(quán)的事實情況。筆者認為如果App平臺運營商主觀知曉了相關(guān)的App的商標侵權(quán)事實，但是仍然不采取任何措施予以阻止，則需要承擔相應(yīng)的責任。因此，在上述情況下，App平臺運營商無疑侵犯了他人的注冊商標專用權(quán)。法律賦予銷售者較輕的知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)是因為需要照顧中國國情，如法律不可能要求農(nóng)村地區(qū)的便利店經(jīng)營者作出過高的要求，要求他們檢查他們銷售的商品是否侵犯他人商標權(quán)。而乙公司財力雄厚，審查實力較高，且在App軟件平臺運營商中具有重要的地位，理應(yīng)從嚴控制知識產(chǎn)權(quán)審查，發(fā)揮降低侵權(quán)率的作用，樹立行業(yè)典范。申言之，判斷乙公司是否知曉商標侵權(quán)事實應(yīng)當結(jié)合乙公司的商標審核準則，如果審核標準要求過低，則不宜認定其對商標侵權(quán)事實不知情。
(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商構(gòu)成商標幫助侵權(quán)的認定
在App平臺運營商免費提供由App應(yīng)用開發(fā)者開發(fā)的App的情況下，App平臺運營商實際上扮演的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供者的角色。商標法規(guī)定了“幫助侵權(quán)行為”。實施條例第75條解釋了“提供便利條件”條款，包括本案所涉的提供網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺的行為。因此，在App應(yīng)用開發(fā)者侵犯他人商標專用權(quán)的情況下，如果為其提供交易平臺的App平臺運營商的行為符合“故意”的主觀要件，則App平臺運營商構(gòu)成幫助侵權(quán)。事實上，可以從App平臺運營商對相關(guān)權(quán)利人異議的處理判斷其是否具有幫助侵權(quán)行為的主觀故意。如果App平臺運營商對App應(yīng)用開發(fā)者的侵權(quán)行為知情但仍予以放任、縱容并不采取任何有效的措施，則可以推斷其具有幫助侵權(quán)的故意。在此問題上，App平臺運營商極有可能提出其可適用避風港規(guī)則而免責的抗辯。雖然1998年美國數(shù)字千年版權(quán)法針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)提出了避風港規(guī)則，一直以來更多地適用于著作權(quán)領(lǐng)域，但近年來該規(guī)則已有擴張到商標領(lǐng)域的趨勢。筆者認為，從App平臺運營商這種拖沓消極的處理態(tài)度以及行為可以推斷出其已經(jīng)有意識到App應(yīng)用開發(fā)者可能具有侵犯商標權(quán)的行為，但仍消極怠慢乃至縱容侵權(quán)行為的故意，或者至少是具有合理注意義務(wù)但大意過失以致未及時采取合理必要的措施。App平臺運營商的這種消極審查行為甚至于難逃濫用避風港規(guī)則之嫌。因此，App平臺運營商構(gòu)成他人商標侵權(quán)行為的幫助行為，并應(yīng)承擔相應(yīng)的民事侵權(quán)責任。

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