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商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的體系解讀

商標(biāo)專用權(quán)是一項(xiàng)絕對權(quán)，如果將商標(biāo)專用權(quán)理解為是對注冊商標(biāo)上載有的商譽(yù)的“自由圓滿”的支配，那么使商標(biāo)權(quán)人不能自由圓滿地支配承載在商標(biāo)中的商譽(yù)的行為就在理論上構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。這里的“自由圓滿”是指“完全獨(dú)占”的支配或控制，倘若他人擅自“分享”了這種支配利益，使這種支配利益“外溢”（混淆可能性導(dǎo)致的貿(mào)易轉(zhuǎn)移可作為事實(shí)證據(jù)），或者切斷了商標(biāo)權(quán)人與商譽(yù)之間的對應(yīng)聯(lián)系，即屬于侵害商標(biāo)權(quán)的行為。這種侵害行為的實(shí)現(xiàn)，必須借助于商標(biāo)使用行為，即必須以識別商品或服務(wù)來源的使用作為前提。非商標(biāo)性使用行為不可能會使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。②行為人只有在識別商品或服務(wù)來源意義上使用某標(biāo)識，才可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生商品或服務(wù)來源的混淆。因此，商標(biāo)權(quán)的控制對象必然是一種商標(biāo)使用行為。
泛泛地說，商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭都是一種通過“不法形式”獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的行為?！安环ㄐ问健钡木唧w表現(xiàn)形式，決定了這種行為該劃歸商標(biāo)侵權(quán)范疇還是反不正當(dāng)競爭范疇。由于商標(biāo)使用行為的前置要件，諸多含有注冊商標(biāo)的不法行為無法構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的行為，只能進(jìn)入《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整。比如，該種行為客觀上只是通過搭便車提升被告的形象而沒有發(fā)揮商品或服務(wù)的來源作用，在違反商業(yè)慣例的情形下，只能適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條。③比如《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定的虛假宣傳行為也以相關(guān)公眾“誤解”為條件，但僅指通過“商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等”導(dǎo)致相關(guān)公眾的“誤解”，這種“誤解”不是在“商品或服務(wù)來源”的“誤解”，并非商標(biāo)法意義上的混淆誤認(rèn)?！渡虡?biāo)法》第58條規(guī)定了“將他人注冊商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號并誤導(dǎo)公眾的使用”，這種使用行為如果是一種商標(biāo)使用行為，比如與相同或者類似商品結(jié)合并突出使用，那么構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；④如果這種使用行為并未與商品或服務(wù)進(jìn)一步結(jié)合，純粹只是在字號意義上的使用，也即用于識別市場主體而非識別商品或服務(wù)來源，⑤則并非商標(biāo)使用行為，必然不會導(dǎo)致商標(biāo)法意義上的混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，此時可能發(fā)生非商標(biāo)法意義上的市場混淆，比如是在虛假宣傳背景中的“誤導(dǎo)公眾”從而構(gòu)成虛假宣傳，也可能產(chǎn)生市場主體之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的誤導(dǎo)從而由反不正當(dāng)競爭法一般條款加以調(diào)整。①再如正品在流通過程中被銷售商“磨掉識別碼”②或者商品本身狀態(tài)等發(fā)生變化（如增加、更改包裝袋等），即便可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，由于并非因商標(biāo)使用所引起混淆，商標(biāo)法不能對此予以禁止。
商標(biāo)使用行為不僅區(qū)分了不正當(dāng)競爭和商標(biāo)侵權(quán)，而且是商標(biāo)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)權(quán)所控制的行為與商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)成立條件不同，商標(biāo)權(quán)所控制的行為是使用商標(biāo)可能導(dǎo)致貿(mào)易轉(zhuǎn)移的行為，所以商標(biāo)權(quán)所控制的行為是商標(biāo)使用行為，他人一旦實(shí)施商標(biāo)使用行為就進(jìn)入商標(biāo)法的評價范圍，而且一定是在商標(biāo)直接侵權(quán)的框架下進(jìn)行評價。行為本身的特殊性才是區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，某行為是否侵入了知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的范圍之內(nèi)，應(yīng)以商標(biāo)使用標(biāo)準(zhǔn)而不是混淆可能性作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。③“混淆可能性”是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，不成立混淆可能性的行為，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)（包括直接侵權(quán)和間接侵權(quán)）；“商標(biāo)使用行為”也是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，但不構(gòu)成商標(biāo)使用的商業(yè)行為，卻仍然可能構(gòu)成商標(biāo)間接侵權(quán)。反之，“非商標(biāo)性使用行為”必定不可能造成商標(biāo)法意義上的混淆，其可能落入反不正當(dāng)競爭的范疇（虛假宣傳、榨取勞動成果等行為類型），也可能落入商標(biāo)間接侵權(quán)的范疇（以另一行為產(chǎn)生的混淆可能為條件進(jìn)而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)），但一定不是商標(biāo)直接侵權(quán)行為。商標(biāo)間接侵權(quán)行為并非商標(biāo)專用權(quán)的控制內(nèi)容，其受商標(biāo)法規(guī)制的原因在于行為人的主觀非難性以及客觀行為與商標(biāo)使用行為之間的結(jié)合程度。

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