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商標(biāo)顯著性的來源

商標(biāo)的顯著性可以通過兩種方式取得：固有顯著性和通過使用獲得顯著性。有些商標(biāo)標(biāo)識相對于商品來說具有固有顯著性，有些標(biāo)記相對于商品則缺乏內(nèi)在顯著性特征，缺乏內(nèi)在顯著性特征的標(biāo)記獲得商標(biāo)法保護的前提便是通過使用獲得顯著性。內(nèi)在顯著性來源于商標(biāo)使用的標(biāo)記的第一含義，而使用獲得顯著性是在“第二含義”（secondary meaning）上使用商標(biāo)標(biāo)識。有人認(rèn)為，商標(biāo)沒有使用就不能具備區(qū)分商品來源的功能，也不能積累商譽，注冊制模式下，標(biāo)志不經(jīng)使用而僅僅通過注冊就獲得商標(biāo)權(quán)是法律對固有顯著性商標(biāo)的固有顯著性進行的擬制，主要是出于減少制度實施成本的考慮。[50]從現(xiàn)行制度安排來看，法律不要求內(nèi)在具有顯著性的標(biāo)志證明顯著性存在后才能獲得商標(biāo)注冊，而缺乏顯著性的標(biāo)志則不然。我國《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。”第2款的規(guī)定是從立法上肯定了商標(biāo)可以通過使用獲得顯著性。不內(nèi)在具有固有顯著性的商標(biāo)通過不斷地實際應(yīng)用獲得顯著性。
不同的標(biāo)識相對于不同的商品其顯著性的強弱不同，我國臺灣地區(qū)有強勢商標(biāo)和弱勢商標(biāo)的提法，就是基于這種區(qū)分。1976年，在AbercrombieFitch Co.v.Hunting World,Inc.一案中，美國第二巡回法院的Henry Friendly法官把標(biāo)識分為五類，根據(jù)商標(biāo)與所標(biāo)識的商品的關(guān)系，商標(biāo)因是否為“屬名的”（generic）、“敘述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的內(nèi)在顯著性層次。其中，敘述性詞匯不具有內(nèi)在顯著性，因為它直接描述了商品或者服務(wù)的顏色、氣味、成分、功能等特征。敘述性詞匯僅在其已經(jīng)通過銷售、市場營銷、使用或者時間的經(jīng)過而在消費大眾那里獲得第二含義，從而使消費者把商標(biāo)與特定的來源聯(lián)系起來時，才會獲得保護。這樣，敘述性詞匯只能以第二含義作為商業(yè)標(biāo)識在商業(yè)經(jīng)營中使用，獲得商標(biāo)法律保護。屬名在我國法律制度中被稱為通用名稱。
我國學(xué)者早在20世紀(jì)90年代就開始研究“第二含義”，認(rèn)為“第二含義”商標(biāo)是指直接表達商品的名稱、圖形、質(zhì)量、原料、功能、產(chǎn)地等特點的敘述性文字、圖形或其組合，經(jīng)過長期使用后，產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而逐漸演變成具有標(biāo)示商品特定來源功能的一種特殊商標(biāo)。它實際上是被禁止用作商標(biāo)的敘述性文字或圖形轉(zhuǎn)化而來的，是受傳統(tǒng)商標(biāo)法保護以外的商業(yè)標(biāo)志。該定義精確表述出第二含義和敘述性文字之間的互依互存關(guān)系。但是，把敘述性文字或圖形作為禁止用作商標(biāo)的標(biāo)志則是不準(zhǔn)確的。以我國立法規(guī)定為例，商標(biāo)法并不禁止將敘述性詞匯用作商標(biāo)，只是在敘述性詞匯獲得顯著性之前不允許將其注冊為商標(biāo)，商標(biāo)法律制度不進行保護而已。但是，這些標(biāo)志可以作為商標(biāo)使用。因此，我國《商標(biāo)法》第10條規(guī)定的是“不得作為商標(biāo)使用”的標(biāo)志，而第11條規(guī)定的則是“不得作為商標(biāo)注冊”的標(biāo)志。二者在商標(biāo)法上的地位不同。另外，第二含義與敘述性文字或圖形之間也不構(gòu)成唯一對應(yīng)關(guān)系。還以我國商標(biāo)立法規(guī)定為例，《商標(biāo)法》在第11條規(guī)定，除了直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的敘述性詞匯以外，本商品的通用名稱、圖形、型號以及其他缺乏顯著特征的標(biāo)志，也可以通過使用獲得第二含義而確立商標(biāo)顯著性。因此，我國學(xué)者的上述定義比我國商標(biāo)法規(guī)定的范圍要窄。美國學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)的第二含義是指相對于標(biāo)記所使用的商品來說，標(biāo)記本身不具有內(nèi)在顯著性，但是通過標(biāo)記的商業(yè)使用，公眾已經(jīng)將其作為商品的符號與商品的提供者聯(lián)系在一起，此時標(biāo)記獲得了不同于其本義的另外一種含義，該含義即為第二含義。從序列上說，標(biāo)記的最初含義是它的本義，即第一含義。[54]從該定義中我們可以知道，作為商標(biāo)含義的“第二含義”不是標(biāo)記本來的含義，而是該標(biāo)記本義之外的一種含義。標(biāo)記除了它的本義以外，已經(jīng)特指某個商品，作為該商品的商標(biāo)的意義就是“第二含義”。這樣，第二含義是商標(biāo)意義的同義詞。第二含義僅僅存在于語匯與商品的聯(lián)系之間。
但是，這里必須指出的是，“第二含義”的提法本身具有誤導(dǎo)性，因為，第二含義雖然指某一詞匯本來含義之外的含義，但對于相關(guān)領(lǐng)域的消費公眾而言，“第二”含義實際上成了該詞匯的首要含義，也就是說，在特定的交易市場范圍內(nèi)，第二含義屬于商標(biāo)的主要含義。
由于第二含義不是標(biāo)記原來所具有的，而是通過標(biāo)記的不斷使用逐漸在公眾意識中產(chǎn)生、強化的，因此，證明第二含義最有力的證據(jù)就是消費者就標(biāo)記的主觀認(rèn)識所提供的證言，證明在他們的意識中，標(biāo)記已經(jīng)與某商品聯(lián)系在一起，這是直接證據(jù)。直接證據(jù)的消費者證言有兩種，一種為法庭上出示的隨機抽樣購買者的證言。但美國法院對該證據(jù)持懷疑態(tài)度，認(rèn)為隨機選取的證人不能代表公眾的反應(yīng)。另一種直接證據(jù)嚴(yán)格意義上說是準(zhǔn)直接證據(jù)，就是由專業(yè)人員組織進行的消費者問卷調(diào)查。消費者問卷調(diào)查（consumer survey）是一種科學(xué)性的證據(jù)，它通過設(shè)計出由一系列相關(guān)問題構(gòu)成的調(diào)查問卷，向某類相關(guān)群體了解對某產(chǎn)品、某商標(biāo)標(biāo)識等所產(chǎn)生的認(rèn)識，從而從數(shù)據(jù)中歸納出消費者整體的認(rèn)識傾向。由于消費者調(diào)查問卷基本上不針對所有的相關(guān)主體展開，而是選取具有代表性的一部分，因此，這種調(diào)查也被稱為“抽樣調(diào)查”（sample surveys）。
除了上述直接證據(jù)以外，間接證據(jù)也可以證明第二含義的存在。美國各個聯(lián)邦巡回法院就如何證明第二含義列出了不同的證據(jù)單子，但是，事實上，各個法院所要求的證據(jù)內(nèi)容大同小異，而且，它們列出的證據(jù)單子也不是窮盡性的，當(dāng)事人可以提供他們認(rèn)為能夠證明第二含義存在的其他證據(jù)。一般來說，間接證據(jù)主要是銷售者向潛在的購買者所做的廣告宣傳情況，包括銷售者的經(jīng)營規(guī)模、銷售量、廣告宣傳費用、商標(biāo)的公開化程度，等等。我國《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》之八之2規(guī)定，依照《商標(biāo)法》第11條第2款的規(guī)定，審查經(jīng)過使用取得顯著特征的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該標(biāo)志的認(rèn)知情況；（2）該標(biāo)志在指定商品/服務(wù)上實際使用的時間、使用方式及同行業(yè)使用情況；（3）使用該標(biāo)志的商品/服務(wù)的生產(chǎn)、銷售、廣告宣傳情況及使用該標(biāo)志的商品/服務(wù)本身的特點；（4）使該標(biāo)志取得顯著特征的其他因素。
目前，世界主要國家商標(biāo)立法中都規(guī)定了標(biāo)記可以通過使用獲得第二含義，從而確立商標(biāo)顯著性，但是，究竟哪些標(biāo)識可以通過確立第二含義受到商標(biāo)法保護，各國態(tài)度不一。其中，日本《商標(biāo)法》關(guān)于第二含義范圍的規(guī)定最窄，因為在其他國家，商品的通用名稱可以通過使用獲得顯著性，而日本《商標(biāo)法》則在第3條第1款第1項排除了商品通用名稱獲得顯著性的可能。美國《商標(biāo)法》則突出強調(diào)敘述性標(biāo)志的第二含義商標(biāo)問題。在我國，通用名稱也可以通過使用獲得顯著性后注冊取得商標(biāo)權(quán)。

標(biāo)簽：滄州喀什山南景德鎮(zhèn) 佛山資陽宣城鞍山

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