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商標(biāo)使用與否？商標(biāo)侵權(quán)與否？最高法在OEM商標(biāo)侵權(quán)案中的意見

在通常情況下，OEM是指中國制造商與擁有商標(biāo)的海外公司簽訂委托合同的情況，有時在中國，但在大多數(shù)情況下，在其他司法管轄區(qū)。中國制造商必須按照該海外公司的要求生產(chǎn)或加工產(chǎn)品，并貼上其商標(biāo)，并將所有產(chǎn)品交付到該海外公司指定的另一個在中國沒有銷售的國家。當(dāng)海外公司在中國境外注冊的商標(biāo)是由與中國境內(nèi)完全沒有海外公司關(guān)系的第三方注冊時，事情就變得復(fù)雜起來。
根據(jù)中國現(xiàn)行的成文法，對于上述情況是否構(gòu)成OEM制造商或海外公司對中國注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)侵權(quán)，沒有明確規(guī)定。這個問題至少可以分為兩個層次：首先，在OEM活動中使用商標(biāo)是否是根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》定義的商標(biāo)；如果是，則其次，所述使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在其最新的判斷是肯定的，在這兩個層次回答中華人民共和國（“SPC”）的最高人民法院在所交付的商標(biāo)侵權(quán)案[1]。該案的摘要是：
1.事實背景
H公司在第12類車輛上擁有“ HONDA”商標(biāo)的注冊商標(biāo)權(quán)。一家中國公司在一家緬甸公司（其在緬甸擁有“ HONDAKIT”商標(biāo)的注冊商標(biāo)）的聘用下制造了摩托車用汽車零部件。這家中國制造商在汽車部件上使用了“ HONDAKIT”標(biāo)記，使該產(chǎn)品僅單獨顯示“ HONDA”，并將所有產(chǎn)品出口到緬甸。然后，H公司對中國制造商提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。
2.法院的判決
二審法院得出相反的結(jié)論，因為一審法院認(rèn)為中國制造商的活動構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而二審法院撤銷了其判決。最高人民法院再次審理此案，并最終維持一審判決。
3. SPC的推理
（1）中國制造商的涉嫌侵權(quán)活動應(yīng)被確認(rèn)為OEM。
（2）中國制造商的OEM活動應(yīng)被視為使用商標(biāo)。一個使用商標(biāo)是指使用活動的商標(biāo)，以確定原產(chǎn)地的來源，其中涉及該商標(biāo)的物理連接，以及相同的市場流通等。在決定一項活動是否應(yīng)為“商標(biāo)使用”時，應(yīng)考慮所有這些因素。產(chǎn)品/服務(wù)提供者的意圖或消費者對商標(biāo)作用的觀念都不應(yīng)獨自做出判斷。在這方面，只要商標(biāo)在產(chǎn)品上使用了標(biāo)簽或以其他方式使用，并且該商標(biāo)可以起到識別原產(chǎn)地的作用，則應(yīng)將其視為“商標(biāo)的使用”。
（3）對于相關(guān)公眾，除消費者外，經(jīng)營者在運輸產(chǎn)品過程中也有可能獲取涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品。此外，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，出口產(chǎn)品也可能回到中國，而中國消費者也有可能與此類產(chǎn)品聯(lián)系并在出國旅行時感到困惑。因此，中國制造商的論點是所謂的侵權(quán)產(chǎn)品未在中國銷售，因此中國有關(guān)公眾無法獲取該商標(biāo)，更不用說作為來源標(biāo)識符了。因此，根據(jù)《中國商標(biāo)法》的規(guī)定，中國制造商對商標(biāo)的使用應(yīng)被視為“商標(biāo)的使用”。
（4）被指控的侵權(quán)人的主觀意圖與商標(biāo)侵權(quán)的確立無關(guān)。只要有造成消費者困惑的可能性，就可能存在商標(biāo)侵權(quán)。消費者對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的實際訪問或?qū)嶋H混淆的發(fā)生都不是確定商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。
（5）總之，中國制造商對“ HONDAKIT”的使用應(yīng)被視為“商標(biāo)的使用”?？紤]到該商標(biāo)與H公司的注冊商標(biāo)相似，并且其指定的商品也與H公司的商標(biāo)相似，因此很容易引起消費者的混淆。因此，中國制造商的活動構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
最后，最高人民法院特別指出，將OEM簡單地歸類為商標(biāo)侵權(quán)例外是不合適的，法院應(yīng)保持法律適用的統(tǒng)一性。最高人民法院還表示，法院在裁定涉外OEM商標(biāo)侵權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)充分考慮國內(nèi)外經(jīng)濟發(fā)展形勢，對在特定時期，特定市場，特定時期發(fā)生的案件進(jìn)行專門分析和適用法律。 /或通過特定的貿(mào)易形式。
實際上，SPC在2012年至2018年的其他幾起與OEM相關(guān)的行政或民事案件中，對上述問題的意見一直持懷疑態(tài)度，包括：
2012年6月29日，最高人民法院在MUJI案[2]（關(guān)于商標(biāo)異議復(fù)審的行政案件）中重審并裁定，在OEM活動中使用商標(biāo)不是根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》使用商標(biāo)。。它認(rèn)為，商標(biāo)的基本作用是確定不同商品或服務(wù)的來源。一個商標(biāo)只能在商品的市場流通過程中充當(dāng)來源標(biāo)識符。海外委托方委托中國大陸的制造商生產(chǎn)和加工歸類為第24類的商品，僅供出口，促銷活動均在中國大陸以外進(jìn)行。因此，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，所使用的商標(biāo)不得視為“在先使用且具有一定影響力的商標(biāo)”。
2015年11月26日，在“ PRETUL”商標(biāo)侵權(quán)案[3]中，最高人民法院進(jìn)一步確認(rèn)其意見，認(rèn)為OEM中沒有使用商標(biāo)，因此，不應(yīng)確立商標(biāo)侵權(quán)。最高人民法院特別指出，掛鎖在中國市場上沒有出售，也就是說，徽標(biāo)不會在中國用作貨源標(biāo)識。中國有關(guān)公眾絕對不可能混淆并錯誤地認(rèn)為帶有“ PRETUL”徽標(biāo)的掛鎖是由國內(nèi)商標(biāo)生產(chǎn)的。所有者。作為商品或服務(wù)的來源標(biāo)識符，商標(biāo)的基本功能在于其區(qū)分能力。中國制造商在原始設(shè)備制造商授權(quán)下在掛鎖上使用“ PRETUL”徽標(biāo)的情況只能解釋為物理附件。它使用的徽標(biāo)既不能標(biāo)識來源，也不能實現(xiàn)其作為源標(biāo)識符的功能。因此，中國制造商使用的徽標(biāo)沒有賦予商標(biāo)所有權(quán)，徽標(biāo)的簡單附加并不構(gòu)成商標(biāo)的使用。
2017年12月28日，最高人民法院在“東風(fēng)”商標(biāo)侵權(quán)案中重申其立場[4]。最高人民法院再次得出結(jié)論，使用無助于識別來源的商標(biāo)不會誤導(dǎo)或引起混淆。因此，功能商標(biāo)不被破壞和侵犯不得的背景下建立的中國商標(biāo)法律。最高人民法院進(jìn)一步認(rèn)為，在加工和出口過程中，國內(nèi)OEM制造商使用商標(biāo)不會影響商標(biāo)所有人注冊商標(biāo)的功能。在中國，由于所使用的商標(biāo)均表示海外委托方，因此不會引起消費者混淆?？紤]到OEM是國際貿(mào)易的一種普遍合法的形式，除非相反的證據(jù)表明國內(nèi)OEM制造商接受了傭金而沒有合理的謹(jǐn)慎義務(wù)，并且其OEM活動對商標(biāo)權(quán)利所有人造成了實質(zhì)性損害，否則不得侵犯商標(biāo)權(quán)在正常情況下主張。
2018年12月20日，最高人民法院在“ USAPRO”案[5]中軟化了立場，該案涉及連續(xù)三年不使用商標(biāo)的撤銷復(fù)審，即在OEM過程中使用商標(biāo)不是商標(biāo)制造商使用，但是委托方使用。SPC認(rèn)為，國內(nèi)OEM制造商僅將有爭議的商標(biāo)實際貼在中國的相關(guān)產(chǎn)品上，并出口該產(chǎn)品以供海外委托方在中國境外銷售。至于海外委托方，則通過國內(nèi)OEM制造商的物理加工活動進(jìn)行了上述產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售。至于相關(guān)公眾而言，產(chǎn)品的制造商和出口商是國內(nèi)OEM廠商，但他們從國外委托方的采購商標(biāo)權(quán)利人從誰的利益商標(biāo)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任（如果有）。因此，國內(nèi)OEM制造商只是實際執(zhí)行生產(chǎn)和出口活動的一方。從《中華人民共和國商標(biāo)法》的角度來看，實際使用商標(biāo)的一方是委托方。
正如上述SPC先前的決定所表明的，SPC在關(guān)于在OEM活動中使用商標(biāo)是否是商標(biāo)使用以及該使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論之間搖擺不定。因此，其在HONDA案中的最新決定引起了中國IP領(lǐng)域的熱烈討論。一些人認(rèn)為這是SPC對上述問題的肯定答案，而其他人則認(rèn)為不是。通過仔細(xì)地判斷，可以推斷出答案仍將根據(jù)具體情況得出。然而，毫無疑問，這一最新裁決將在很大程度上取代未來較低級別法院的裁決。

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