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對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的民事責(zé)任問題，還要參照電子商務(wù)法第四十二條、第四十五條的規(guī)定。第四十二條第二款規(guī)定，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谒氖鍡l規(guī)定，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施；未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。”可見，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的民事責(zé)任附著于平臺內(nèi)經(jīng)營者，只有在平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的前提下，電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者才附條件地承擔(dān)連帶責(zé)任。

所謂的“附條件”，根據(jù)電子商務(wù)法第四十二條第二款和第四十五條的規(guī)定，主要是指“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”“未及時采取必要措施”。當(dāng)然，這兩個要件并不是電子商務(wù)法的首創(chuàng)，而是沿襲自侵權(quán)責(zé)任法。該法第三十六條第二款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”第三款進(jìn)一步規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

對于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，需要特別注意區(qū)分電子商務(wù)法第四十二條第二款和第四十五條的規(guī)定，二者的側(cè)重點(diǎn)還是有所不同。第四十二條第二款規(guī)定的是“通知—刪除”規(guī)則，而第四十五條規(guī)定的是一般性注意義務(wù)。

對于該兩款的內(nèi)涵，《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》中有闡述：

電子商務(wù)法第四十五條規(guī)定的過錯責(zé)任，其基礎(chǔ)在于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是平臺的治理者，負(fù)有制止平臺內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般性注意義務(wù)，違反此義務(wù)，則有過錯（包括故意與重大過失），均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

平臺經(jīng)營者擁有平臺的治理權(quán)，有權(quán)依據(jù)平臺服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則對平臺內(nèi)經(jīng)營者違反知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律、法規(guī)的行為予以制止與處罰。平臺經(jīng)營者不論是否收到知識產(chǎn)權(quán)人的通知，均應(yīng)盡一般性注意義務(wù)，否則就有過錯。

知識產(chǎn)權(quán)人的“通知”固然可以讓平臺經(jīng)營者“知道”平臺內(nèi)侵權(quán)行為的存在，但是沒有“通知”并不等于平臺經(jīng)營者就可以逃避一般性注意義務(wù)，對平臺內(nèi)的侵權(quán)行為視而不見、置之不理。

非常贊同電子商務(wù)法起草組專家的上述解讀。理解電子商務(wù)法第四十二條第二款和第四十五條，必須立足于二者不同的制度設(shè)計。雖然它們都針對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的主觀狀態(tài)和客觀行為作出規(guī)定，但第四十二條第二款其實(shí)是平臺治理措施，即“通知—刪除”，而第四十五條則是一般性注意義務(wù)。

在理解電子商務(wù)法第四十二條第二款和第四十五條不同的制度設(shè)計的基礎(chǔ)上，我們就能夠更好地適用該兩款中的“未及時采取必要措施”。第四十二條第二款規(guī)定，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”文本解讀上講，只要接到權(quán)利人的通知，電子商務(wù)平臺就“應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施”，否則，對損害的擴(kuò)大部分要承擔(dān)連帶責(zé)任。對于該條款中的“應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施”，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過自動信息系統(tǒng)收到知識產(chǎn)權(quán)的通知后，僅須通過系統(tǒng)進(jìn)行形式審查，無須對通知內(nèi)容進(jìn)行法律上的判斷，也無須對通知指控內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查，就應(yīng)當(dāng)及時根據(jù)通知要求，對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施。有人主張因著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)類型的不同，而對其通知區(qū)別對待。此種觀點(diǎn)顯然是對平臺經(jīng)營者的地位與作用的誤解。平臺經(jīng)營者不能以缺乏實(shí)質(zhì)審查的資源或侵權(quán)判斷的能力為借口，拒絕依照通知及時采取措施?！?br />
不過，對于這種解讀，也有觀點(diǎn)表示異議，其核心觀點(diǎn)是，電商平臺權(quán)力大、影響大、責(zé)任大，不是也不可能僅僅是“信使”。該論者認(rèn)為，電商平臺實(shí)際上行使了相當(dāng)大的“準(zhǔn)司法權(quán)”“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”、甚至“準(zhǔn)立法權(quán)”。如果電商平臺本著不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，機(jī)械、盲目、片面地套用“通知—刪除—轉(zhuǎn)通知—恢復(fù)”程序，可能給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和平臺內(nèi)經(jīng)營者造成嚴(yán)重后果，并引發(fā)經(jīng)營混亂。從事實(shí)上看，對于形形色色的通知和反通知（不侵權(quán)聲明），電商平臺不可能不進(jìn)行審查，也不可能不作出自己的判斷。從法理上講，根據(jù)權(quán)力與責(zé)任相一致的原理，電商平臺不是也不可能僅僅是“信使”。

而且，考察電子商務(wù)法實(shí)施之前的司法實(shí)踐，法院大體上也是準(zhǔn)許電子商務(wù)平臺經(jīng)營者享有一定的審查權(quán)。在濟(jì)南佐康商貿(mào)有限公司（以下簡稱佐康公司）訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案②中，法院認(rèn)為，并非權(quán)利人發(fā)出有效通知后，第三方交易平臺即應(yīng)當(dāng)立即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的技術(shù)措施。事實(shí)上，由于網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者才是商標(biāo)侵權(quán)行為的直接實(shí)施者，如果權(quán)利人沒有事先固定有效證據(jù)，或者在侵權(quán)事實(shí)是否成立尚未確定的情況下，直接要求第三方交易平臺采取上述技術(shù)措施可能會給其造成不必要的法律風(fēng)險，也為權(quán)利人進(jìn)一步維權(quán)帶來困難。因此第三方交易平臺在接到權(quán)利人的有效通知后，應(yīng)當(dāng)本著審慎態(tài)度，對于相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查、核實(shí)，并可向工商行政管理部門報告，亦可將調(diào)查核實(shí)的情況向權(quán)利人反饋并提供相關(guān)信息。只有在侵權(quán)事實(shí)能夠確定的情況下，為防止損失的擴(kuò)大，權(quán)利人方有權(quán)要求第三方交易平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接的技術(shù)措施。佐康公司向淘寶公司發(fā)送通知時未提供侵權(quán)的初步證據(jù)，即便二審中提供了相關(guān)證據(jù)，在侵犯商標(biāo)權(quán)行為尚未進(jìn)行最終認(rèn)定的情況下，應(yīng)當(dāng)由淘寶公司在調(diào)查核實(shí)后根據(jù)情況決定是否采取相應(yīng)的技術(shù)措施。

因此，對于電子商務(wù)法第四十二條第二款中“未及時采取必要措施”的理解和適用，也贊同電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不僅僅是“信使”的觀點(diǎn)。而這一點(diǎn)在電子商務(wù)法第四十五條就表現(xiàn)得更為明顯。該條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施；未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。該條的適用前提是，知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的。然而，什么是侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為？肯定是離不開適當(dāng)?shù)膶彶楹团袛唷Ｕ缬姓撜咧赋龅?，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，有些案件的侵權(quán)認(rèn)定一目了然、毫無爭議，有些案件的侵權(quán)認(rèn)定比較復(fù)雜、爭議很大。以商標(biāo)案件為例，侵權(quán)判斷可能涉及近似商標(biāo)、類似商品、馳名商標(biāo)、相關(guān)公眾、一般注意力、混淆可能性、描述性使用、指示性使用、先用權(quán)抗辯、平行進(jìn)口、商業(yè)標(biāo)記權(quán)利沖突等問題，在法律判斷上具有較強(qiáng)的復(fù)雜性和模糊性，需要秉持中立立場，從專業(yè)角度認(rèn)真分析，才能得出相對準(zhǔn)確的結(jié)論。從動機(jī)上看，“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人”有維權(quán)的需要，也有謀取自身利益最大化的需要，還有一些“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人”的動機(jī)比較復(fù)雜。從專業(yè)能力上看，“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人”并不當(dāng)然就是知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人士。受立場和專業(yè)能力的限制，權(quán)利人作出的侵權(quán)判斷可能出現(xiàn)偏差。

在劉向東訴紐海電子商務(wù)（上海）有限公司（以下簡稱紐海公司）等侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，由于專利權(quán)的特殊性，僅憑網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的商品信息一般無法判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)，因此，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，通常對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯專利權(quán)的行為不具有預(yù)見和避免的能力。本案中，依現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定被告紐海公司存在明知或應(yīng)知達(dá)客公司在其網(wǎng)站上實(shí)施侵權(quán)行為，但仍然為該公司提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的情形。原告也未向紐海公司發(fā)送過要求刪除、屏蔽、斷開相關(guān)鏈接的通知。因此，原告關(guān)于被告紐海公司的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。而在肇慶市衡藝實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱衡藝公司）訴深圳摩炫科技有限公司（以下簡稱摩炫公司）、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案③中，法院認(rèn)為，淘寶公司通過第三方交易平臺淘寶網(wǎng)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且在接到衡藝公司律師函及一審訴訟材料，即能夠證明摩炫公司涉嫌侵權(quán)的初步證明材料之后，并掌握或者能夠獲取摩炫公司名稱、聯(lián)系方式、地址、侵權(quán)產(chǎn)品名稱（Ｌｅｖｉ磁懸浮音箱）、侵權(quán)產(chǎn)品網(wǎng)頁鏈接地址等（一審法院當(dāng)庭登錄演示，可以獲知被訴侵權(quán)產(chǎn)品、店鋪名稱、網(wǎng)址）情況下，仍以案涉專利技術(shù)特征比對及內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而律師函沒有本案專利技術(shù)與被投訴商品的侵權(quán)對比信息為由，未履行諸如刪除、屏蔽、斷開鏈接以及將衡藝公司律師函轉(zhuǎn)送摩炫公司等義務(wù)，客觀上為摩炫公司本案侵權(quán)行為提供了幫助，致使損失進(jìn)一步擴(kuò)大。因此，淘寶公司應(yīng)當(dāng)就衡藝公司損害的擴(kuò)大部分與摩炫公司承擔(dān)共同侵權(quán)的法律責(zé)任。

可見，對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者需要怎樣“及時采取必要措施”，一方面，即使是有電子商務(wù)法第四十二條第二款、第四十五條的規(guī)定，但對該規(guī)定還是存在理解與適用上的分歧，而且這種不同認(rèn)識可能還會在一段時間內(nèi)存在，需要通過司法實(shí)踐進(jìn)一步明確；另一方面，對于“及時采取必要措施”的理解和適用，需要在具體的個案中作出綜合判斷，而不宜采用“一刀切”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

另外，對于什么是“及時”，也需要在個案中作出判斷。在知錢（北京）理財顧問有限責(zé)任公司（以下簡稱知錢公司）訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）、王超侵害著作權(quán)糾紛案①中，法院認(rèn)為，淘寶公司稱其至少于２０１０年５月２６日已刪除涉及王超“ｃｈａｎｎａ”小店中的侵權(quán)鏈接，知錢公司對此予以認(rèn)可，法院對此也不持異議。但是，法院認(rèn)為，知錢公司于２０１０年４月２３日向淘寶公司發(fā)送了涉及王超“ｃｈａｎｎａ”小店侵權(quán)鏈接地址的投訴通知，至２０１０年５月２６日淘寶公司刪除侵權(quán)鏈接已有一個月的時間，顯然超過合理期限。淘寶公司作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺的提供者，在收到知錢公司發(fā)送的通知后，未在合理期限內(nèi)及時刪除王超“ｃｈａｎ-ｎａ”小店中的侵權(quán)鏈接，導(dǎo)致知錢公司受到的損害進(jìn)一步擴(kuò)大，淘寶公司對此存在過錯，應(yīng)當(dāng)對損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

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