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國外聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)驗借鑒

1 美國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定評述

根據(jù)《蘭哈姆法》第45條，聲音商標(biāo)具有顯著特征，就可以獲得注冊。①目前美國專利商標(biāo)局對擬申請商標(biāo)分為固有顯著性和獲得顯著性兩種類別。前一種是指無需證明即具有固有顯著性的商標(biāo)，［7］后者則是獲得顯著性需要通過使用證明其顯著性的商標(biāo)。美國商標(biāo)審查和上訴委員會在司法實踐中對聲音商標(biāo)顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)，證明其已經(jīng)通過長時間使用獲得“第二含義”。聲音標(biāo)志本身不具有顯著性但通過長時間的使用中獲得了“顯著性”，消費者一聽到此聲音標(biāo)志時就可將商標(biāo)和產(chǎn)品自動聯(lián)系起來，這類聲音商標(biāo)才能被成功注冊。臆造性商標(biāo)人們一般很難將其和商品或服務(wù)直接相聯(lián)系。美國商標(biāo)審查和上訴委員會（TTAB）表明，具有固有顯著性的聲音不能和其他聲音標(biāo)志產(chǎn)生混淆。如蘋果公司手機(jī)鈴聲“開場”，美國專利商標(biāo)局認(rèn)為該鈴聲與普通的鈴聲相比具有特別的新穎性。消費者一聽到該聲音便會將其與品牌相聯(lián)系。該聲音便擁有固有顯著性，可以被允許注冊為聲音商標(biāo)。根據(jù)《蘭哈姆法》相關(guān)規(guī)定：能區(qū)分商品和服務(wù)來源的聲音標(biāo)志不需要圖文形式表述，就可以注冊為聲音商標(biāo)。雖然美國一開始將聲音商標(biāo)描述不是很清楚、完整，但對我國聲音商標(biāo)的制度與法律完善具有重要的借鑒作用。

2 歐盟聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定評述

歐盟商標(biāo)共同體在對聲音商標(biāo)是否具有顯著性上作出了嚴(yán)格具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《歐洲商標(biāo)指令》第三條第三項的規(guī)定，②聲音商標(biāo)顯著性是通過獲取來取得顯著性，一種是本身具有的顯著性，不需要進(jìn)行長期使用、廣告宣傳所獲得顯著性，［8］第二種是商標(biāo)權(quán)人須證明該聲音標(biāo)志經(jīng)長期使用，消費者可以把該商品與其他商品或服務(wù)所區(qū)分開來。歐共體法院在司法實踐中例舉相關(guān)的因素，明確聲音商標(biāo)應(yīng)符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，具有識別性和區(qū)分性。英曼食品公司在芬蘭允許其將音樂短片注冊為服務(wù)商標(biāo)后，向歐盟的CTMR提出了申請。CTMR在審核聲音商標(biāo)顯著性時，主要從以下三點：第一，僅憑商標(biāo)使用的證據(jù)，無法充分體現(xiàn)商標(biāo)的顯著性；第二，消費者是否容易識別；第三，是否已被公共化［9］。

歐洲共同體商標(biāo)法對每一個成員國都有規(guī)范作用，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家如英國、德國、法國等都制定了自己的聲音商標(biāo)審查制度。以法國和德國為例，在法國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定主要是《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》，顯著性須由相應(yīng)的商品或者服務(wù)來決定。關(guān)于缺乏顯著性聲音商標(biāo)的種類有：（1）通常是一類商品或者服務(wù)與標(biāo)識密不可分是沒有顯著性的；（2）僅用于描述商品或服務(wù)的特征。如它只用于描述商品的類型、質(zhì)量和用途。發(fā)動機(jī)聲不能作為某一種汽車的商標(biāo)；（3）僅用聲音來表示商品或服務(wù)的外觀，如某商家描述一種商品的外形是沒有顯著性的［10］。德國的《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）》法律規(guī)定認(rèn)定聲音商標(biāo)的顯著性，與法國有很多相似之處，但是德國的規(guī)定更加明確和科學(xué)主要取決于以下兩個差異主要依靠以下兩點的：第一，商標(biāo)服務(wù)本身的性質(zhì)；第二，商品或服務(wù)創(chuàng)造的實質(zhì)價值［11］。

3 澳大利亞聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定評述

澳大利亞按照功能性原則對其顯著性進(jìn)行評定，并且在相關(guān)條款和判例中對顯著性的認(rèn)定進(jìn)行了嚴(yán)密的案例分析。澳大利亞《商標(biāo)審查及程序手冊》（以下簡稱（手冊））里指出，對于某些用于商品或服務(wù)的聲音，即使沒有功能性但具有可識別性的，也可以作為聲音商標(biāo)注冊。比如，把兇猛動物咆哮聲作為啤酒、葡萄酒和烈酒的商標(biāo)。

在澳大利亞，對聲音商標(biāo)進(jìn)行的顯著性認(rèn)定主要是依據(jù)功能性原則而認(rèn)定的，并且從法律和法理上也采用了具體的個案研究和論證?！妒謨浴愤€指出，對于生活性消費中罕見、對相關(guān)商品或者服務(wù)沒有功能性的聲音，那么申請人的商品就是擁有識別性的，例如將狼的吼叫聲作為酒類產(chǎn)品的商標(biāo)；孩童的笑聲作為嬰幼兒裝飾品的商標(biāo)。不具有識別性的聲音指經(jīng)常出現(xiàn)的非常常見的聲音，例如，兒童的笑聲是不允許作為商標(biāo)用于兒童保健設(shè)施、兒童保健服務(wù)或兒童保健。裁判員的哨聲不得作為體育器材或體育產(chǎn)業(yè)相關(guān)服務(wù)的聲音商標(biāo)使用。家禽類商品禁止使用相關(guān)家禽的聲音作為聲音商標(biāo)。

另外，澳大利亞審查員在審核過程中的相關(guān)規(guī)定也非常明確，并給出了相關(guān)實例，對商標(biāo)申請者具有明顯的指導(dǎo)意義。但是，由于缺乏對顯著性判斷，容易將其混為一談。

4 國外聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定經(jīng)驗借鑒

對美國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的經(jīng)驗總結(jié)。在立法上我國和美國都沒有對聲音商標(biāo)顯著性做出明確的定義，不對其明確定義，說明了要科學(xué)立法。美國對臆造性商標(biāo)和描述性商標(biāo)顯著性的判斷，根據(jù)不同的情況制定具體的標(biāo)準(zhǔn)，有利于健全商標(biāo)審查制度的發(fā)展，同時也會提高商標(biāo)審查的速度。聲音商標(biāo)的顯著性會隨著科技、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展而產(chǎn)生不同的變化，由于立法的穩(wěn)定性很難用一種穩(wěn)定而清晰的路徑來對聲音商標(biāo)是否具有顯著性這一問題進(jìn)行判斷。例如，美國的立法對于聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定根本沒有提及，但司法實踐中出現(xiàn)了許多判例。雖然我國的法律效力淵源中并未包括判例法這一形式，但其指導(dǎo)判例對我國的商標(biāo)顯著性認(rèn)定的司法實踐仍然有著重要的參考作用。

對歐盟在聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的經(jīng)驗總結(jié)。首先，在歐共體商標(biāo)法的體系制度下，歐洲各國對其顯著性的判定都有著各自的特點。我國只有一部《商標(biāo)法》，但我國省份多，各省的發(fā)展極不平衡，所以聲音商標(biāo)顯著性的審查可以充分考慮各省的發(fā)展變化情況。德國和法國對聲音商標(biāo)顯著性的審查通過“缺乏”來對其顯著性認(rèn)定，而沒有從正面對其顯著性進(jìn)行羅列，此種立法路徑很大程度上節(jié)約了時間、金錢，提高了司法實踐的效率，節(jié)約了司法成本，對于我國現(xiàn)階段聲音商標(biāo)的認(rèn)定具有重大的借鑒意義。

對澳大利亞聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的經(jīng)驗總結(jié)。聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的審查要客觀可行、寬嚴(yán)適度。過度嚴(yán)格不利于商品流通，阻礙市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，挫傷經(jīng)營者的積極性和創(chuàng)造性。例如，在澳大利亞，聲音商標(biāo)顯著性的判定采用了與普通商標(biāo)相同的標(biāo)準(zhǔn)，這種較低標(biāo)準(zhǔn)或許將導(dǎo)致某些不具有顯著性的聲音商標(biāo)獲得商標(biāo)許可，不僅可能阻礙國家對商標(biāo)的監(jiān)管，也可能侵犯在先權(quán)利人，引發(fā)訴訟沖突，造成司法資源的浪費，導(dǎo)致聲音商標(biāo)與其他音樂作品混淆。

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