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反壟斷法的立法模式可以分兩個(gè)層次來討論，第一層次是關(guān)于反壟斷法是采取法典式立法還是松散式立法的問題。對這個(gè)問題，大陸法系國家與英美法系國家在立法時(shí)選擇了不同的模式，重成文法而輕判例法并追求理論體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇箨懛ㄏ祰乙话愣疾捎弥贫ǚ磯艛喾ǖ涞男问竭M(jìn)行立法，如德國、日本、韓國和我國的臺灣地區(qū)；相反，重判例法而輕成文法且更注重發(fā)揮法官“造”法功能的英美法系國家則多采用松散式立法模式，即以一個(gè)或幾個(gè)反壟斷法規(guī)為核心，制定一系列補(bǔ)充性反壟斷法規(guī)，從而形成一套松散形的反壟斷法系統(tǒng)，如美國、英國和澳大利亞即采此模式。采法典式立法還是松散式立法的決定因素在于各國的法律傳統(tǒng)。

反壟斷法立法模式的第二層次的問題是，在采取法典式立法的前提下是采取將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法合并立法的模式，還是采取將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭分別立法的模式。關(guān)于這個(gè)問題，不同的國家根據(jù)本國的實(shí)際情況和需要作出了不同的選擇。如匈牙利、保加利亞、俄羅斯和我國的臺灣地區(qū)采取了合并式立法模式，而德國、日本、韓國和中國則采取分立式立法的模式。采分立式立法模式的國家具體又有兩種情況：一是制定反不正當(dāng)競爭法在先，制定反壟斷法在后，如德國、日本、中國等國。其中，德國于1896年制定《反不正當(dāng)競爭法》，于1957年制定《反限制競爭法》，而日本則是于1934年制定《不正當(dāng)競爭防止法》，于1947年制定《禁止壟斷法》，我國于1993年制定《反不正當(dāng)競爭法》，2007年制定《反壟斷法》。二是制定反壟斷法在先，制定反不正當(dāng)競爭法在后。如韓國即屬此類國家，韓國于1980年制定了《限制壟斷及公平交易法》，后于1986年制定了《不正當(dāng)競爭防止法》。

比較合并式與分立式兩種模式，我們不難發(fā)現(xiàn)，將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法分別立法的分立模式主要有以下優(yōu)點(diǎn)：其一，立法目的明確、分工清楚。反不正當(dāng)競爭法的目的在于防止企業(yè)利用各種有違誠實(shí)信用原則的各種不正當(dāng)手段從事競爭，以避免正當(dāng)競爭者和消費(fèi)者受到損害。而反壟斷法的目的則在于防止市場形成有弊害的壟斷結(jié)構(gòu)并防止企業(yè)利用市場支配地位排除和限制競爭，以保護(hù)和促進(jìn)有效競爭。當(dāng)然，兩法的最終目的都在于維護(hù)市場的正常的競爭秩序。其二，規(guī)制內(nèi)容明確、具體，涇渭分明。反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為主要有：一是盜用他人的競爭優(yōu)勢，如擅自使用他人商品的商標(biāo)、包裝、裝潢或者有關(guān)標(biāo)志，假冒他人的字號或名稱，以及竊取他人的商業(yè)秘密等；二是采用混淆手段來利用他人的競爭優(yōu)勢，如使用與他人近似的商標(biāo)、標(biāo)記、商品的包裝、裝潢等仿冒行為；三是采取其他不正當(dāng)手段來謀取競爭優(yōu)勢，如虛假的廣告行為、商業(yè)賄賂行為以及詆毀競爭對手商業(yè)信譽(yù)和聲譽(yù)的行為等。而反壟斷法所規(guī)制的壟斷行為主要有：一是具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)通過合并謀求市場壟斷結(jié)構(gòu)，進(jìn)而達(dá)到排除、限制競爭目的的行為；二是企業(yè)通過簽訂橫向壟斷協(xié)議（即卡特爾協(xié)議)和縱向壟斷協(xié)議來排除、限制競爭的行為；三是具有市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位來排除、限制競爭的行為。當(dāng)然，在我國，還有一種特殊的壟斷行為需要規(guī)制，即行政機(jī)關(guān)或者公共組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政性壟斷行為。其三，便于實(shí)施和操作。由于壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為在具體表現(xiàn)形式、行為的目的、行為主體、侵害的客體以及與國家利益、社會公共利益和國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的聯(lián)系緊密程度等方面都判然有別。因此，可以就反壟斷與反不正當(dāng)競爭分別設(shè)立不同的機(jī)關(guān)，適用不同的操作程序，這顯然有利于反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的順利實(shí)施?！?

將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法規(guī)定在一部法律中的合并模式主要有以下優(yōu)點(diǎn)：其一，強(qiáng)調(diào)了反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的共性，兼顧了兩者之間的內(nèi)在聯(lián)系。反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法盡管規(guī)制的具體行為不同，并且反壟斷法的目的在于維護(hù)市場競爭的自由與公平，而反不正當(dāng)競爭法的目的在于維護(hù)市場競爭的正當(dāng)與合法，但兩者的終極目的在于保持市場處于一種良好的競爭秩序，促使企業(yè)之間進(jìn)行自由、公平與正當(dāng)?shù)母偁帲瑥亩龠M(jìn)國民經(jīng)濟(jì)快速、協(xié)調(diào)的發(fā)展和消費(fèi)者福祉的增加。其二，便于反壟斷行為和反不正當(dāng)競爭行為的協(xié)調(diào)和節(jié)省經(jīng)費(fèi)。由于不正當(dāng)競爭行為較之壟斷行為更為普遍和嚴(yán)重，因此，將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法合并立法，有利于達(dá)到協(xié)調(diào)執(zhí)法的目的。同時(shí)，由于合并立法只需要有一個(gè)行政主管機(jī)構(gòu)，亦可節(jié)省經(jīng)費(fèi)和簡化程序。

合并式與分立式孰優(yōu)孰劣，確實(shí)難以評說，這是由不同國家的政治、經(jīng)濟(jì)形勢和文化背景所決定的。

筆者認(rèn)為，對于我們這樣一個(gè)疆域遼闊、人口眾多、行政轄區(qū)多、各地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展極不平衡且又正處于政治、經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型期的發(fā)展中國家來說，將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法分別立法更為合適一些。原因如下：

第一，盡管反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法同屬于競爭法范疇，兩者之間有一定的內(nèi)在聯(lián)系，但兩者在立法目的、調(diào)整對象等方面是判然有別的。就反壟斷法的立法目的而言，其是為了維護(hù)企業(yè)之間自由、公平的競爭機(jī)制或競爭秩序，進(jìn)而促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)、快速發(fā)展和消費(fèi)者福利的增加，而反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于保護(hù)正當(dāng)競爭者和消費(fèi)者的利益，進(jìn)而維護(hù)正常的交易秩序；就反壟斷法的調(diào)整對象而言，其是針對企業(yè)排除或限制競爭的狀態(tài)和行為進(jìn)行規(guī)制的，而反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整對象是企業(yè)違背誠實(shí)信用原則而進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為。反壟斷法與國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，如競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策密切聯(lián)系，這決定了并非一切排除、限制競爭的行為都違法和應(yīng)受懲罰。并且在一個(gè)時(shí)期被視為非法并應(yīng)受懲罰的排除、限制競爭行為在另一個(gè)時(shí)期隨著國家競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整而視為合法壟斷行為，而反不正當(dāng)競爭法與國家經(jīng)濟(jì)政策的聯(lián)系并不密切，并且不正當(dāng)競爭行為的違法性和應(yīng)受懲罰性是永恒不變的。這意味著反壟斷法經(jīng)常要隨著國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整尤其是競爭政策的調(diào)整而不斷修改，甚至進(jìn)行根本性的或逆轉(zhuǎn)性的修改，而反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容是相對穩(wěn)定的，即使發(fā)生修改也是補(bǔ)充性的和細(xì)化性的修改，不可能發(fā)生根本性或逆轉(zhuǎn)性的修改的情況。因此，從某種意義上講，兩者實(shí)屬涇渭分明的兩種法律制度，確有分別立法的必要。

第二，正是由于反壟斷法在立法目的、調(diào)整對象、調(diào)整手段等方面與反不正當(dāng)競爭法大不一樣，并且與國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策和社會整體利益直接相關(guān)，再兼以在我國反壟斷法還要擔(dān)負(fù)反行政性壟斷的艱巨使命，這就意味著反壟斷法在制度上要自成體系，在實(shí)施方面要成立獨(dú)立的具有高度權(quán)威性的準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，并運(yùn)用一套不同于反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施程序的特有程序，因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》22年來的實(shí)施歷史和實(shí)踐已經(jīng)證明，被國家賦予反不正當(dāng)競爭和反壟斷任務(wù)的國家工商局和地方各級工商局獨(dú)自承擔(dān)不了反壟斷的艱巨任務(wù)。同時(shí)，由于壟斷行為遠(yuǎn)不如不正當(dāng)競爭行為那樣普遍與數(shù)量巨大，這就意味著反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施機(jī)構(gòu)必須從基層到中央要層層設(shè)立，而反壟斷法的實(shí)施機(jī)構(gòu)只需中央和省級派出機(jī)構(gòu)即為已足。正因如此,反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法還是采取分立式立法模式為好。

事實(shí)上，我國也是選擇了分立式立法模式的。早在1987年8月，國務(wù)院法制局就專門成立了反壟斷法起草小組。1988年就提出了《反對壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例草案》?？梢姡覈⒎C(jī)構(gòu)的初衷是要采取合并式立法的。后來由于立法者與學(xué)者對我國現(xiàn)階段是否需要制定反壟斷法意見不一，最后立法者采取了比較實(shí)際的做法——分立式立法，即先制定《反不正當(dāng)競爭法》，等制定反壟斷法的時(shí)機(jī)成熟時(shí)再制定《反壟斷法》。這樣，我國終于在1993年頒布了《反不正當(dāng)競爭法》。同年,第八屆全國人民代表大會又將反壟斷法列入立法規(guī)劃。2007年8月30日，我國的《反壟斷法》法典正式頒布，并于2008年8月1日開始施行。值得注意的是，由于1993年以前我國的行政性壟斷行為遠(yuǎn)較經(jīng)濟(jì)壟斷行為普遍和嚴(yán)重，而當(dāng)時(shí)制定反壟斷法的時(shí)機(jī)還很不成熟，因此，我國的《反不正當(dāng)競爭法》在內(nèi)容上既包括對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，也包括對一些壟斷行為的規(guī)制。具體地說，在我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)不正當(dāng)競爭行為中有5項(xiàng)實(shí)質(zhì)上屬于壟斷行為的性質(zhì)，它們是:公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，排擠其他經(jīng)營者的公平競爭的行為（第6條）；政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制其他經(jīng)營者的公平競爭的行為（第7條）；經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的的以低于成本的價(jià)格銷售的行為（第11條）；經(jīng)營者銷售商品時(shí)違背購買者意愿搭售或附加其他不合理?xiàng)l件的行為（第12條）；以排擠競爭對手為目的的串通投標(biāo)的行為（第15條）。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國這種在《反不正當(dāng)競爭法》中根據(jù)當(dāng)時(shí)實(shí)際情況規(guī)定反壟斷性質(zhì)的有關(guān)內(nèi)容實(shí)屬權(quán)宜之計(jì)，不能因此認(rèn)為我國采取了合并式的立法。這是因?yàn)椋菏紫龋汀斗床徽?dāng)競爭法》的調(diào)整對象（內(nèi)容）看，它全面調(diào)整的是反不正當(dāng)競爭行為，并且對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定也是十分具體和明確的,而它對壟斷行為的調(diào)整則是針對當(dāng)時(shí)反映比較突出的部分壟斷行為，并且其對壟斷行為的規(guī)定是籠統(tǒng)的、零散的和初步的。其次，就《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整手段看，在具體內(nèi)容方面與傳統(tǒng)的反壟斷法的調(diào)整手段截然不同。再次，從1993年《反不正當(dāng)競爭法》出臺的同年第八屆全國人大常委會就將反壟斷法的制定列入立法規(guī)劃并于2007年出臺《反壟斷法》的情況看，我國從立法思想和實(shí)際操作上都否決了合并式立法，而選擇了比較適合我國情況的分立式立法模式。

為更好地發(fā)揮分立式立法的優(yōu)勢，在《反壟斷法》法典已經(jīng)出臺的情形下，筆者建議現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)盡快修改《反不正當(dāng)競爭法》，將規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》中的原本屬于反壟斷法性質(zhì)的內(nèi)容移植于《反壟斷法》之中，從而使《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》各司其職，共同為締造和維護(hù)良好的競爭秩序而發(fā)揮作用。

標(biāo)簽：哈爾濱哈密韶關(guān) 七臺河延邊德宏泰州青島

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